Oppfordring: Kikk på bruken av begrepene «konkurranse» og «innkjøpsfaglig skjønn»

Ved evalueringen gir det god mening å tale om innkjøpsfaglig skjønn, ikke ved etableringen av konkurransen. Dette slår doktorgradsstipendiat Trygve Harlem Losnedahl ved Universitetet i Oslo fast overfor Anskaffelsesutvalget. Han stiller seg også kritisk til hvordan begrepet «konkurranse» benyttes. Dessuten mener han at utvalget bør ha et bevisst forhold til hvilke antakelser man legger til grunn om markedsadferd hos innkjøpere hos offentlige oppdragsgivere i forhold til innkjøpere hos private foretak.

Losnedahl mener bl.a. at utvalget bør ta til orde for at termen «innkjøpsfaglig skjønn» bare brukes om evalueringen av tilbudene opp mot konkurransegrunnlaget:

– Når oppdragsgivere inngår avtaler etter anbudskonkurranser skjer det over, rettslig sett, tre faser: (1) Etablering av konkurransen gjennom kunngjøring av konkurransegrunnlaget, (2) tilbud og (3) evaluering/aksept, skriver han, og:

Innkjøpsfaglig skjønn

– Når konkurransen etableres, har oppdragsgivere frihet til å lage anbudskonkurransen slik man vil innenfor lovens regler, mens ved evalueringsfasen er oppdragsgiver nettopp ikke fri – oppdragsgiver er bundet/forpliktet av konkurransegrunnlaget. Ved evalueringen gir det god mening å tale om innkjøpsfaglig skjønn, som parallell til fritt forvaltningsskjønn, fordi man anvender normer (konkurransegrunnlaget) på et faktum (tilbudene), og den vurderingen er vel så kommersiell som rettslig. Det gjør det ikke ved etableringen av konkurransen, hvor man i liten grad har normer som regulerer hva som skal kjøpes og man ikke har noe bestemt faktum, bare mer eller mindre gode antakelser om leverandører vil være interessert i delta i anbudskonkurransen.

Dette bør lovutvalget forsøke å klargjøre, mener Losnedahl – om så bare av pedagogiske hensyn for de mange som skal anvende reglene fremover.

Ikke som prinsipp

Han melder også synspunkter på ordet/begrepet «konkurranse». Når ordet konkurranse brukes i lovforslag og forarbeider, heter et, bør det fremgå om man mener en arrangert konkurranse/tevling eller konkurranse i annen betydning, som konkurransesituasjon om den enkelte kontrakt, konkurranse som markedsstruktur eller konkurranse som markedsdannende prosess. Konkurranse bør ikke angis som et prinsipp. Det er for vagt og flertydig, mener han.

Likeledes er det hans oppfatning at utvalget bør ha et bevisst forhold til hvilke antakelser man legger til grunn om markedsadferd hos innkjøpere hos offentlige oppdragsgivere i forhold til innkjøpere hos private foretak. Et sentralt spørsmål i den sammenheng er om offentlige innkjøpere vil gjøre kostnadseffektive innkjøp om de får frihet fra reguleringer, eller må innkjøpere i offentlige foretak underlegges lovreguleringer for å makte å gjøre kostnadseffektive innkjøp? Alminnelige markedsteori tar som utgangspunkt at kjøpere generelt vil styre mot kostnadseffektive avtaler fordi de handler ut fra egeninteresse.