KOFA: Fem nøkkelpersoner begrenset ikke bemanningen
Fem nøkkelpersoner ble vurdert på kompetanse da rammeavtalene ble tildelt. Likevel var ikke bruken ved senere avrop begrenset til disse fem. En fersk KOFA-avgjørelse viser hvor viktig det er å skille mellom personellet som evalueres i konkurransen, og hvem leverandøren kan tilby under avtalen.
Indre Østfold kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for kjøp av tiltakstjenester. Under vurderingen av kompetanse skulle leverandørene oppgi fem nøkkelpersoner. Deres kompetanse og erfaring utover minimumskravene skulle inngå i evalueringen, og konkurransegrunnlaget slo fast at nøkkelpersonene skulle utføre oppdrag på avtalen. Spørsmålet som senere havnet hos KOFA, var om dette samtidig innebar at leverandørene bare kunne bruke disse fem personene når kommunen gjorde avrop.
Fem personer ble evaluert
Etter klagers syn var kommunen bundet til å bruke de fem nøkkelpersonene som var oppgitt og evaluert i konkurransen. Dersom disse ikke hadde kapasitet eller riktig kompetanse til et oppdrag, skulle kommunen gå videre til neste leverandør iht. fossefallsmetoden. Kommunens praksis, der leverandørene også kunne tilby annet personell, ble derfor anført å ligge utenfor det som var konkurranseutsatt. KOFA var ikke enig i denne forståelsen.
Nemnda la vekt på at selv om konkurransegrunnlaget sa at de fem nøkkelpersonene skal utføre oppdrag på avtalen, sto det ikke at disse var de eneste konsulentene som kunne brukes. De fem skulle dermed være en del av avtalegjennomføringen, men formuleringen utelukket ikke at leverandøren kunne benytte andre konsulenter i tillegg.
Avropsbestemmelsene trakk i samme retning
For å finne ut hva rammeavtalen faktisk åpnet for, så KOFA på anskaffelsesdokumentene som helhet. Flere bestemmelser pekte mot at personkretsen ikke var begrenset til de fem som var evaluert.
Ved bestilling av et oppdrag skulle leverandøren blant annet sende inn CV for de konsulentene som ble tilbudt. KOFA påpekte at dersom det utelukkende var de fem allerede evaluerte nøkkelpersonene som kunne brukes, ville det i de fleste tilfeller ikke vært nødvendig å sende inn CV på nytt. Fossefallsmodellen trakk også i samme retning.
Det var angitt at leverandøren som var rangert som nummer én skulle kontaktes først, og at neste leverandør skulle kontaktes dersom den første leverandøren ikke hadde anledning til å ta oppdraget. KOFA viste til at denne formuleringen knyttet kapasiteten til leverandøren som sådan – ikke til om akkurat de fem nøkkelpersonene var tilgjengelige.
Kunne avvise og skifte ut personell
Rammeavtalen ga dessuten kommunen adgang til å avvise konsulenter som ikke oppfylte kompetansekravene eller som ble vurdert som uegnet for det konkrete oppdraget. Dersom en konsulent ikke oppfylte kravene, skulle vedkommende kunne skiftes ut.
KOFA mente en forståelse der leverandøren bare hadde fem personer å velge mellom, harmonerte dårlig med denne ordningen. Det ble også vist til at rammeavtalene skulle dekke en rekke forskjellige tjenester og fagområder, både innenfor og utenfor normal arbeidstid, og at akutte oppdrag kunne kreve oppstart samme eller påfølgende dag.
Nemnda kom derfor til at den mest nærliggende forståelsen for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør var at rammeavtalen åpnet for å benytte konsulenter utover de fem nøkkelpersonene.
De fem mistet ikke betydningen
Avgjørelsen betyr samtidig ikke at nøkkelpersonene som ble evaluert i konkurransen kunne erstattes fritt eller bare fungerte som et representativt utvalg. KOFA understreket at leverandørene fortsatt hadde forpliktet seg til å benytte de fem nøkkelpersonene under rammeavtalen. Poenget var at konkurransegrunnlaget ikke samtidig satte et tak på fem personer.
Nemnda uttalte at dersom oppdragsgiver hadde ønsket å begrense rammeavtalen til kun de fem tilbudte nøkkelpersonene, måtte dette vært tydeligere presisert i konkurransegrunnlaget. KOFA bemerket også at dokumentene med fordel kunne vært tydeligere på om andre konsulenter kunne brukes ved avrop.
Fra kontraktspraksis til ulovlig direkte anskaffelse?
Saken hadde også en mer prinsipiell side. Klager anførte at kommunens praksis ved avropene innebar at det ble kjøpt tjenester utenfor de kunngjorte rammeavtalene, og dermed at det forelå ulovlige direkte anskaffelser.
KOFA tok utgangspunkt i at en kontrakt som er inngått etter en kunngjort konkurranse normalt reguleres av kontraktsretten. Dersom avtalen senere endres så vesentlig at innholdet blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten, kan endringen derimot innebære en ny anskaffelse som skulle vært kunngjort. Her kom KOFA til at bruken av andre konsulenter allerede lå innenfor den mest nærliggende forståelsen av rammeavtalen. Kommunens praksis innebar derfor ingen endring av kontrakten, og KOFA konkluderte med at Indre Østfold kommune ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
Tydeliggjør rollen til nøkkelpersonellet
For oppdragsgivere gir avgjørelsen en praktisk påminnelse når personell brukes som grunnlag for evalueringen. Det bør komme tydelig frem hvilken funksjon de evaluerte personene skal ha under kontrakten: Er de personlige ressurser leverandøren er bundet til å bruke? Kan annet personell benyttes i tillegg? Og hva skjer dersom de evaluerte personene ikke har kapasitet til et konkret avrop?
Jo tydeligere skillet er mellom hvem som evalueres, hvem leverandøren forplikter seg til å bruke og hvem som ellers kan tilbys ved avrop, desto mindre rom blir det for uenighet når rammeavtalen skal praktiseres.
