Når et «trygt» kvalifikasjonskrav går for langt
Statsbygg ville sikre at innleien skjedde lovlig, og krevde derfor at leverandørene var godkjent som bemanningsforetak. I en fersk avgjørelse fastslår KOFA at kravet gikk for langt. Saken viser hvorfor oppdragsgivere bør undersøke både hvem et kvalifikasjonskrav stenger ute, og om risikoen heller bør håndteres i kontrakten.
Statsbygg kunngjorde i desember 2025 en åpen anbudskonkurranse om en rammeavtale for innleie av personell innen økonomi- og virksomhetsstyring.
I konkurransegrunnlaget stilte Statsbygg krav om at leverandøren skulle ha godkjenning som bemanningsforetak fra Arbeidstilsynet. Kravet gjaldt også virksomheter leverandøren støttet seg på for å oppfylle kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner.
KPMG reagerte allerede før tilbudsfristen, og mente kravet var ulovlig og unødvendig konkurransebegrensende. På bakgrunn av dette ba de Statsbygg avlyse konkurransen, men Statsbygg opprettholdt kravet.KPMG leverte ikke tilbud.
Statsbygg mottok til slutt bare ett tilbud, fra Ernst & Young AS og EY BMF AS som arbeidsfellesskap. KOFA gir KPMG medhold. Hva kan du som offentlig innkjøper lære av saken?
Måtte være «påkrevd»
Kjernen i saken er hvor langt oppdragsgiver kan gå når det stilles krav til autorisasjoner og godkjenninger. Etter anskaffelsesforskriften kan oppdragsgiver ved kjøp av tjenester stille krav om at leverandøren har en bestemt autorisasjon dersom denne er «påkrevd».
KOFA konstaterte at godkjenning som bemanningsforetak er en slik autorisasjon. Det avgjørende spørsmålet var dermed om godkjenningen faktisk var nødvendig for alle virksomheter som lovlig kunne utføre oppdraget.
Ikke all innleie krever godkjenning
Ifølge arbeidstilsynet må virksomheter som har som formål å drive utleie av arbeidskraft, være godkjent som bemanningsforetak. Det er ulovlig å leie inn arbeidskraft fra et bemanningsforetak som mangler slik godkjenning.
Samtidig presiserer Arbeidstilsynet at det også er lovlig å leie inn arbeidskraft fra virksomheter som ikke har som hovedformål å drive utleie, såkalte produksjonsbedrifter. Det skillet ble avgjørende i KOFA-saken.
Statsansatteloven åpner for innleie både fra bemanningsforetak og fra virksomheter som ikke har utleie som formål, når vilkårene for dette er oppfylt. For sistnevnte er godkjenning som bemanningsforetak ikke nødvendigvis påkrevd. KOFA viste til at Statsbygg skulle kjøpe bistand innen ordinære oppgaver knyttet til økonomi og virksomhetsstyring.
Nemnda skriver:
Etter klagenemndas syn tilsier ikke anskaffelsens beskrivelse at oppgavene kun kan utføres av rådgivere ansatt i et bemanningsforetak.
Verdien var ikke nok til å utelukke andre virksomheter
Statsbygg viste blant annet til at rammeavtalen hadde relativt høy verdi, skulle løpe over flere år og kunne innebære innleie av flere personer. KOFA var ikke enig i at dette gjorde godkjenningen nødvendig for alle leverandører.
Nemnda mente Statsbygg ikke hadde sannsynliggjort at det ikke fantes virksomheter som kunne gjennomføre oppdraget uten at utleievirksomheten krevde godkjenning som bemanningsforetak.
KOFA viste også til at avtalen hadde en maksimalverdi på 40 millioner kroner fordelt over fire år, og at Statsbygg ikke hadde lagt opp til at mange ressurser skulle leies inn samtidig. Dermed kunne ikke hele kategorien av virksomheter som lovlig kunne leie ut personell uten å være bemanningsforetak, stenges ute på forhånd.
Kunne regulert risikoen i kontrakten
Statsbygg viste også til risikoen for sanksjoner dersom virksomheten leide inn fra en leverandør uten godkjenning, og det senere viste seg at leverandøren skulle vært godkjent som bemanningsforetak.
KOFA mente imidlertid at denne risikoen kunne vært håndtert på en annen måte, for eksempel ved å regulere i kontrakten at leverandøren skulle følge kravene i statsansatteloven §§ 11 og 12. Kontrakten kunne også regulert ansvar dersom leverandørens status endret seg underveis. Det åpner for et viktig kontrollspørsmål før konkurransen kunngjøres:
Er dette noe leverandøren må oppfylle for å få delta i konkurransen?
Er dette noe som først og fremst må være oppfylt når kontrakten gjennomføres?
Enkel å få - fortsatt ulovlig krav
Statsbygg viste også til at det var enkelt og gratis å søke om godkjenning som bemanningsforetak. Heller ikke dette endret KOFAs vurdering.
Nemnda viste til at leverandører som ikke hadde behov for godkjenningen etter regelverket, likevel ville bli stengt ute dersom de ikke skaffet seg den. Kravet var derfor konkurransebegrensende selv om godkjenningen kunne være enkel å få. Saken illustrerer dermed et viktig skille: Hvor enkelt et krav er å oppfylle, er ikke det samme som om oppdragsgiver har adgang til å stille det.
Bare ett tilbud
Statsbygg mottok bare ett tilbud i konkurransen. Ett tilbud betyr ikke i seg selv at konkurransegrunnlaget er for strengt, men i denne saken hadde KPMG allerede før tilbudsfristen varslet at de mente kvalifikasjonskravet begrenset konkurransen, hvorpå de valgte å ikke levere tilbud.
DFØ anbefaler nettopp at oppdragsgivere vurderer hvordan kvalifikasjonskrav påvirker konkurransesituasjonen i markedet. Dersom få leverandører oppfyller et konkret krav, bør oppdragsgiver gjøre en ny vurdering av om kravet faktisk er nødvendig for å utføre kontrakten.
DFØ anbefaler også en ekstra kontroll av om kvalifikasjonskravet er strengere enn behovet tilsier, fordi resultatet ellers kan bli at leverandører som egentlig er egnet til å gjennomføre anskaffelsen, må avvises.
Måtte avlyse
KOFA konkluderte med at Statsbyggs behov kunne dekkes både gjennom innleie fra bemanningsforetak og fra andre virksomheter.nGodkjenningen var derfor ikke «påkrevd» for alle potensielle leverandører, og kvalifikasjonskravet var i strid med anskaffelsesforskriften.
Feilen kunne klart ha påvirket deltakerinteressen og dermed konkurransens utfall. Den kunne heller ikke rettes på annen måte enn ved avlysning. Statsbygg hadde dermed plikt til å avlyse konkurransen.
Dette bør oppdragsgiver merke seg
Det sentrale læringspunktet er at en godkjenning ikke kan gjøres til et absolutt krav bare fordi den er relevant eller nødvendig i enkelte tilfeller. Dersom den gjøres til et absolutt kvalifikasjonskrav, må oppdragsgiver kunne vise at godkjenningen faktisk er påkrevd for leverandørene som kan levere den aktuelle ytelsen.
KOFA peker samtidig på et praktisk alternativ: Dersom risikoen først og fremst gjelder hvordan leveransen organiseres eller gjennomføres under kontrakten, kan det være riktigere å håndtere dette gjennom kontraktskrav enn ved å stenge leverandører ute allerede i kvalifikasjonsfasen. Nemnda viser blant annet til at Statsbygg kunne regulert at leverandøren skulle sørge for at kravene til lovlig innleie ble fulgt gjennom hele kontraktsperioden.
DFØs veileder til reglene om offentlige anskaffelser peker i samme retning: Oppdragsgiver bør blant annet vurdere om kvalifikasjonskravene er nødvendige, relevante og forholdsmessige. Oppdragsgiver bør undersøke om kravet har tilstrekkelig tilknytning til anskaffelsen, om det er forholdsmessig og hvordan det påvirker konkurransen. Hvis kravet er strengere enn nødvendig, kan oppdragsgiver ende med å måtte avvise leverandører som i realiteten er godt egnet til å gjennomføre kontrakten.
