KOFA: Tilbudet hadde avvik -skulle allikevel ikke avvises
Det valgte tilbudet inneholdt et avvik fra konkurransegrunnlaget. Likevel hadde oppdragsgiver ikke plikt til å avvise. En fersk KOFA-avgjørelse viser hvilke vurderinger som kan bli avgjørende når et avvik ikke er vesentlig.
Osterøy kommune gjennomførte en konkurranse med forhandling om totalentreprise med samspill for nytt helse- og omsorgssenter. Fire leverandører leverte tilbud. Skanska ble tildelt kontrakten foran Veidekke. Veidekke mente imidlertid at Skanskas tilbud skulle vært avvist, på bakgrunn av noe så konkret som størrelsen på tilfluktsrommet.
Avvik: beregnet tilfluktsrommet for lite
Konkurransegrunnlaget stilte krav om at det skulle bygges et nytt privat tilfluktsrom for både ny og eksisterende bygningsmasse. Leverandørene skulle selv dimensjonere arealbehovet etter gjeldende regelverk og legge ved sin beregning i tilbudet.
Skanska hadde beregnet et tilfluktsrom på 460 kvadratmeter. Til sammenligning hadde Veidekke beregnet 715 kvadratmeter, mens de to øvrige leverandørene hadde lagt til grunn henholdsvis 500 og 891 kvadratmeter. KOFA kom frem til at Skanska hadde lagt feil forutsetninger til grunn.
Leverandøren hadde tatt utgangspunkt i reglene for alders- og sykehjem, hvor 20 prosent av pasientene regnes som sengeliggende. For sykehjem er forholdet motsatt: 80 prosent skal regnes som sengeliggende. Ettersom deler av prosjektet gjaldt sykehjem, skulle dette vært tatt hensyn til i dimensjoneringen. KOFA konkluderte derfor med at tilfluktsrommet var beregnet for lite. Tilbudet inneholdt altså et avvik, men det var ikke dermed sagt at tilbudet måtte avvises.
Ikke alle avvik fører til avvisning
Etter anskaffelsesforskriften skal et tilbud avvises dersom det inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. KOFA viser til at vesentlighetsvurderingen må være konkret. Blant momentene er karakteren og størrelsen på avviket, hvor viktig kravet er for oppdragsgiver, om avviket kan påvirke konkurransen eller risikoen i kontrakten – og om det lar seg prissette. Det er også sentralt om avviket gjør det vanskelig å sammenligne tilbudene objektivt.
Kravet til tilfluktsrom var heller ikke omtalt som et absolutt krav, minstekrav, minimumskrav eller på annen måte fremhevet som et krav der ethvert avvik automatisk skulle føre til avvisning.Dermed måtte KOFA foreta en konkret vurdering av om akkurat dette avviket var vesentlig.
Samspill fikk betydning
Et interessant trekk ved avgjørelsen er betydningen KOFA tillegger at konkurransen gjaldt en samspillsentreprise. Nemnda peker på at når tilbudet uansett skal videreutvikles gjennom en samspillfase, kan muligheten til å håndtere et avvik i denne fasen få betydning for vesentlighetsvurderingen.
Men det er en viktig begrensning: oppdragsgiver må fortsatt ha et forsvarlig grunnlag for å sammenligne tilbudene og kåre det beste tilbudet. Et avvik kan heller ikke rettes gjennom samspill dersom leverandøren allerede har fått en fordel i evalueringen som kan ha påvirket konkurransen.
Det er dermed ikke selve samspillsmodellen som gjør at avvik kan aksepteres. Spørsmålet er blant annet om avviket faktisk har påvirket konkurransen. Her ble prissettingen sentral.
Kunne sette en pris på avviket
Kommunen hadde sammen med Norconsult beregnet kostnaden ved å øke tilfluktsrommet fra 460 til 715 kvadratmeter og gjøre nødvendige tilpasninger.
Med utgangspunkt i Skanskas egne kvadratmeterpriser ble merkostnaden anslått til om lag 4,1 millioner kroner. Brukte man i stedet en høyere kvadratmeterpris fra en annen tilbyder, ble kostnaden anslått til om lag 5,1 millioner kroner.
Begge beløpene lå under de rundt 7,5 millioner kronene som måtte til for at rangeringen mellom Skanska og Veidekke skulle endres. KOFA hadde ingen rettslige innvendinger mot fremgangsmåten og mente avviket var prissatt på en saklig og forsvarlig måte. Beregningene viste derfor at avviket ikke hadde gitt Skanska en fordel som var egnet til å forrykke konkurransen.
Ikke utslagsgivende i kvalitetsvurderingen
KOFA fant heller ikke holdepunkter for at størrelsen eller utformingen av tilfluktsrommet faktisk hadde blitt vektlagt under evalueringen av tildelingskriteriet «Løsningsforslag».
Kommunen hadde dessuten vist til flere måter arealbehovet kunne løses på i den videre samspillsfasen uten omfattende omprosjektering av det valgte løsningsforslaget. Konklusjonen ble derfor at avviket ikke var vesentlig. Osterøy kommune hadde dermed ikke plikt til å avvise det valgte tilbudet, og KOFA konkluderte med at kommunen ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket.
Når blir et avvik vesentlig?
Avgjørelsen viser at det ikke er nok å konstatere at et tilbud inneholder et avvik. Dersom kravet ikke er absolutt, må oppdragsgiver også vurdere hvilken betydning avviket har for konkurransen.
Kan avviket prissettes på en saklig og forsvarlig måte? Vil det kunne påvirke rangeringen? Har leverandøren fått en fordel i evalueringen, eller er avviket til hinder for en objektiv sammenligning av tilbudene?
I samspillsanskaffelser kommer enda et spørsmål i tillegg: Kan avviket håndteres i den videre samspillsfasen?
KOFA åpner for at dette kan få betydning i vesentlighetsvurderingen. Men forutsetningen er at oppdragsgiver allerede ved tildelingen har et forsvarlig grunnlag for å sammenligne tilbudene, og at avviket ikke har gitt leverandøren en konkurransefordel
