KOFA: Avvisningen var riktig – begrunnelsen holdt ikke
En oppdragsgiver kan ha helt rett i at en leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravene , og likevel bryte anskaffelsesregelverket. En fersk KOFA-avgjørelse viser hvor konkret begrunnelsen bør være når en leverandør avvises.
En kommune skulle kjøpe bistand til rekruttering av ny kommunedirektør. I konkurransen ble det stilt krav om at leverandørene skulle kunne vise til tre relevante rekrutteringsoppdrag fra de siste tre årene.
En av tilbyderne viste til tre rekrutteringer av kommunedirektører, men ble likevel avvist fordi oppdragsgiver mente referansene ikke dokumenterte den nødvendige erfaringen. KOFA kom til at avvisningen var riktig, men forklaringen leverandøren fikk på hvorfor den ble avvist var ikke god nok.
Tre kommunedirektører var ikke nok
Kvalifikasjonskravet gjaldt tre gjennomførte rekrutteringer av topplederstillinger på nivå med kommunedirektør i offentlig sektor, eller tilsvarende komplekse organisasjoner.
I konkurransegrunnlaget var tilsvarende komplekse organisasjoner beskrevet som virksomheter av omtrent samme størrelse som Narvik kommune, med over 2.000 ansatte, og en bred og variert organisasjonsstruktur med flere tjenesteområder og nivåer. Leverandørene hadde selv ansvar for å dokumentere at oppdragene var sammenlignbare.
Klageren mente at tre rekrutteringer av kommunedirektører i offentlig sektor i seg selv var nok til å oppfylle kravet. Kravet om organisatorisk kompleksitet måtte etter selskapets syn forstås som et alternativ for andre typer virksomheter. KOFA var ikke enig.
Nemnda slo fast at formuleringen på nivå med kommunedirektør måtte forstås slik at det skulle gjøres en konkret vurdering. Både stillingsnivået, organisasjonens størrelse og bredde var relevant. Det var dermed ikke slik at enhver rekruttering av en kommunedirektør automatisk oppfylte kvalifikasjonskravet.
«Eller» ga ikke to helt separate veier
Et sentralt spørsmål var hvordan ordet «eller» i kvalifikasjonskravet skulle forstås. KOFA mente ikke formuleringen innebar at erfaring fra offentlig sektor og erfaring fra tilsvarende komplekse organisasjoner var to helt uavhengige måter å oppfylle kravet på.
Begrepet tilsvarende komplekse organisasjoner forutsatte en sammenligning, og momentene oppdragsgiver hadde angitt om størrelse og organisatorisk bredde ga etter nemndas syn også føringer for erfaring fra offentlig sektor.
Også selve kontrakten fikk betydning for tolkningen. KOFA viste til at Narvik er en relativt stor kommune, og at kommunedirektøren har et omfattende og sammensatt ansvarsområde. Det støttet en forståelse av at leverandøren måtte ha erfaring med rekruttering til større organisasjoner.
Klagerens referanser gjaldt rekrutteringer av kommunedirektører i Hadsel, Værøy og Flakstad. KOFA la til grunn at kommunene var vesentlig mindre enn Narvik, og konkluderte derfor med at de tre referanseoppdragene ikke oppfylte kravet. Leverandøren var derfor korrekt avvist.
Tolkningsspørsmålet kom før tilbudsfristen
Saken illustrerer samtidig betydningen av å rydde bort tolkningstvil før tilbudene leveres. Flere mulige leverandører stilte spørsmål ved hvordan kvalifikasjonskravet skulle forstås. Oppdragsgiver svarte før tilbudsfristen at kravet var absolutt, og at hva som skulle regnes som tilsvarende komplekse organisasjoner, ville bli vurdert konkret etter kriteriene som var beskrevet.
KOFA bemerket at oppdragsgiver med fordel kunne ha avklart kravet enda tydeligere. Likevel mente nemnda at svaret klart pekte i retning av at det ikke var tilstrekkelig bare å ha rekruttert kommunedirektører, erfaringen måtte være fra kommuner av en viss kompleksitet. Nemnda viste også til at presiseringer og svar i spørsmål-og-svar-runden må likestilles med opplysninger som er gitt i selve konkurransegrunnlaget.
For oppdragsgivere er dette en nyttig påminnelse: Dersom spørsmålene fra markedet viser at et kvalifikasjonskrav kan forstås på flere måter, kan det være klokt å bruke muligheten til å presisere kravet så konkret som mulig før tilbudsfristen.
Riktig avvisning – for svak forklaring
Selv om avvisningen var riktig, fant KOFA et regelbrudd i neste ledd. I avvisningsmeldingen viste oppdragsgiver til at de tre referanseoppdragene ikke oppfylte kravet, blant annet når det gjaldt stillingsnivå og organisasjonenes størrelse og bredde. Det var ikke konkret nok.
KOFA påpekte at meldingen fortalte hvilke deler av kvalifikasjonskravet oppdragsgiver mente ikke var oppfylt. Men den forklarte ikke hvilke konkrete faktiske forhold ved leverandørens dokumentasjon som hadde ført til denne konklusjonen. Leverandøren fikk dermed ikke et tilstrekkelig grunnlag for å etterprøve om avvisningen var rettmessig.
Oppdragsgiver hadde derfor brutt både begrunnelsesplikten og etterprøvbarhetsprinsippet. For oppdragsgivere ligger kanskje sakens mest praktiske læringspunkt nettopp her. Det er ikke nødvendigvis nok å fortelle leverandøren hvilket kvalifikasjonskrav som ikke er oppfylt. Begrunnelsen bør også gjøre det mulig å forstå hva ved den konkrete dokumentasjonen som gjorde at kravet ikke var oppfylt.
Hadde selv lagt listen høyere
Avgjørelsen inneholder også et annet poeng som er verdt å merke seg. Anskaffelsen hadde en estimert verdi på 399.000 kr. eks. mva., og var i utgangspunktet omfattet av forskriftens del I.
Oppdragsgiver hadde imidlertid skrevet i konkurransegrunnlaget at reglene i del II skulle følges så langt det var hensiktsmessig, blant annet for å sikre likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. KOFA viste til tidligere praksis om at en oppdragsgiver som i anskaffelsesdokumentene sier at et strengere regelverk skal brukes enn anskaffelsens verdi tilsier, kan bli bundet av dette.
I denne saken ble derfor både spørsmålet om avvisning og kravet til begrunnelse vurdert etter reglene i del II. Også dette gir et praktisk kontrollpunkt for oppdragsgivere: Det som skrives om prosedyre og regelverk i konkurransegrunnlaget, kan få rettslige konsekvenser selv om lovens utgangspunkt er mindre strengt.
Flere referanser ble ikke vurdert av KOFA
Klageren anførte også at likebehandlingsprinsippet var brutt fordi valgte leverandør hadde levert flere referanseprosjekter enn de tre som var etterspurt. KOFA tok ikke stilling til om dette var i strid med regelverket.
Nemnda hadde allerede kommet til at klageren var korrekt avvist, og tre andre tilbydere oppfylte kvalifikasjonskravene. En eventuell feil knyttet til valgte leverandørs referanser ville dermed ikke kunne påvirke klagerens mulighet til å få kontrakten. Klageren hadde derfor ikke tilstrekkelig aktuell interesse i å få spørsmålet behandlet.
