Av Tron Dalheim, partner, Wenche Sædal, partner og Lovise Dahl, advokatfullmektig, alle Thommessen
Det offentlige skifter regelmessig leverandør i forbindelse med at kontrakter konkurranseutsettes. Slike skifter av leverandør kan – etter en konkret vurdering – utgjøre en virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven. Hvilke problemstillinger bør oppdragsgivere og leverandører ha oversikt over for å sikre egne og ansattes interesser på best mulig måte?
Ved virksomhetsoverdragelse overføres rettigheter og plikter knyttet til ansatte hos eksisterende leverandør til den som får tildelt kontrakten – med alle de økonomiske, administrative og organisatoriske konsekvensene dette medfører. Dette reiser en rekke problemstillinger før, under og etter at anskaffelsen har funnet sted. Et nylig eksempel på dette er Nasjonalmuseets anskaffelse av vakthold som ble gjenstand for en rekke medieoppslag i forrige uke.Denne saken med flere viser at både oppdragsgivere og leverandører bør ha god oversikt over problemstillingene for å sikre egne og ansattes interesser på best mulig måte.
Hva sier arbeidsmiljøloven om når det foreligger en virksomhetsoverdragelse?
De arbeidsrettslige reglene om virksomhetsoverdragelse følger av arbeidsmiljøloven kapittel 16. Etter lovens § 16-1 foreligger det en virksomhetsoverdragelse når hele eller deler av en virksomhet overdras til en annen arbeidsgiver, altså en ny leverandør. Forutsetningen er at det skjer en “overdragelse” av en “selvstendig enhet” som “beholder sin identitet etter overføringen“. De tre vilkårene kan oppsummeres slik:
- Overføringen må ha grunnlag i en bindende disposisjon. Overdragelsesvilkåret vil eksempelvis være oppfylt der en ny leverandør overtar en offentlig kontrakt fra en tidligere leverandør – for eksempel en busskontrakt eller kontrakt om vasking av et skolebygg.
- Vilkåret om at det som overføres må utgjøre en selvstendig enhet formuleres ofte som et krav til at det som overføres må utgjøre en stabil og operasjonell enhet som selv er i stand til å levere de tjenester som er karakteristiske for virksomhetens økonomiske aktivitet.
- Identitetsvilkåret innebærer at virksomheten som blir drevet av den nye leverandøren i det vesentlige må være den samme som ble drevet av den tidligere leverandøren. Virksomheten må følgelig drives videre med de samme innsatsfaktorene. Et grovt utgangspunkt her er at dersom enheten kjennetegnes av arbeidskraft, må arbeidstakerne være med videre. Tilsvarende må maskinene være med i overføringen dersom enheten kjennetegnes av en maskinpark.
I praksis er det som oftest selvstendighets- og identitetsvilkåret som er vanskeligst å vurdere om er oppfylt, noe også rettspraksis på området illustrerer. Særlig identitetsvilkåret kan være utfordrende å vurdere fordi det beror på en samlet vurdering, og fordi enheter som overføres ofte kjennetegnes av både arbeidskraft og utstyr eller fysiske aktiva. Det kan da by på noen kompliserte vurderinger dersom ikke alt blir med i overføringen.
Særlige forhold ved virksomhetsoverdragelse i forbindelse med offentlige anskaffelser
Som det følger av redegjørelsen over må det i det enkelte tilfellet vurderes konkret om det foreligger en virksomhetsoverdragelse. Selskapet som overtar kontrakten er pliktsubjektet etter arbeidsmiljøloven, og er dermed den som bærer risikoen for eventuelle feilvurderinger. Likevel vil oppdragsgiver ofte være den som er nærmest til å kunne vurdere om en overdragelse av kontrakt innebærer en virksomhetsoverdragelse, da oppdragsgiver sitter på mest informasjon om det foreliggende kontraktsforholdet. I tillegg har oppdragsgiver plikt til å sørge for at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud. Dette må også ses i lys av plikten oppdragsgiver har til å sørge for at konkurransefordelen til eksisterende leverandør blir utjevnet. Disse pliktene innebærer at oppdragsgiver må gi tilbyderne tilstrekkelig informasjon til at de kan ta stilling til om det vil foreligge en virksomhetsoverdragelse, og tilstrekkelig informasjon om virksomheten og de ansatte slik at tilbyderne kan gi et korrekt og dekkende tilbud uten å måtte legge inn en betydelig risikopremie.
Dette trekantforholdet mellom ny og eksisterende leverandør, samt oppdragsgiver, har skapt hodebry i flere anskaffelser. Fra tid til annen blir slike saker medieoppslag da dette tema ofte skaper engasjement både politisk og hos fagforeninger og arbeidsgiverforeninger. Oppdragsgivere kan oppleve usikkerhet rundt hvordan man best mulig skal håndtere en potensiell virksomhetsoverdragelse i konkurransegrunnlaget. Flere oppdragsgivere har derfor falt ned på en pragmatisk løsning der man i konkurransegrunnlaget nevner muligheten for virksomhetsoverdragelse og viser til reglene om dette i arbeidsmiljøloven. På denne måten flagger man muligheten, men for en tilbyder vil som regel ikke dette gi tilstrekkelig informasjon for å kunne vurdere om en virksomhetsoverdragelse faktisk er nærliggende, og tidvis være mer til frustrasjon enn hjelp.
Men unntak for transportsektoren, hvor det foreligger regler om virksomhetsoverdragelse i forbindelse med offentlige anskaffelser, gir anskaffelsesregelverket ikke eksplisitte føringer for hvordan oppdragsgiver skal forholde seg til virksomhetsoverdragelse. De grunnleggende prinsippene, som prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling, legger imidlertid klare føringer for hva oppdragsgiver bør og må foreta seg. Dersom oppdragsgiver med rimelighet er sikker på at en overføring av kontrakt vil innebære virksomhetsoverdragelse, bør oppdragsgiver etter vårt syn belyse dette i konkurransegrunnlaget.
Informasjon om sannsynligheten for virksomhetsoverdragelse i konkurransegrunnlaget vil gi potensielle tilbydere en oppfordring til å gjøre nærmere vurderinger, og for eksempel be om mer informasjon før inngivelse av tilbud. Videre vil informasjon om sannsynligheten for at det foreligger en virksomhetsoverdragelse kunne være avgjørende for hvorvidt potensielle tilbydere vil velge å inngi tilbud.
Overtakelse av arbeidstakere fra tidligere leverandør kan etter omstendighetene være en fordel – eller en ulempe – for ny leverandør. I tilfeller hvor tilbyder er ny på markedet, vil virksomhetsoverdragelse ofte kunne være en fordel, fordi det letter tilgangen blant annet til personell. For etablerte aktører vil derimot virksomhetsoverdragelse kunne være en ulempe, for det tilfellet at personellet som omfattes av virksomhetsoverdragelsen har bedre betingelser og/eller betingelser som er vanskelig forenlig med betingelsene til eksisterende ansatte.
Kan det stilles krav om virksomhetsoverdragelse?
Man kunne tenkt at en potensiell løsning på usikkerheten rundt virksomhetsoverdragelse hadde vært å oppstille krav om at det gjennomføres virksomhetsoverdragelse i kontrakten. På denne måten ville man eliminert en del av usikkerheten for involverte parter. Der det er klart at en overdragelse av kontrakt innebærer en virksomhetsoverdragelse, vil det etter vårt syn være tillatt å stille et slikt krav. Et slikt krav vil videre kunne bidra til effektivitet i prosessen og forutsigbarhet for de involverte aktørene, samt arbeidstakerne som berøres.
Hvorvidt en oppdragsgiver også kan stille krav om virksomhetsoverdragelse i tilfeller hvor det er uklart om vilkårene i § 16-1 er oppfylt er imidlertid omdiskutert, og det vil etter omstendighetene kunne utgjøre en unødvendig begrensning av konkurransen. Dersom et slikt krav gjør det mindre attraktivt å delta i konkurransen eller ekskluderer foretak fra å delta vil dette kunne være i strid med anskaffelsesloven § 4, dersom man ikke kan påvise at denne konkurransebegrensningen er forholdsmessig og saklig.
Som oppdragsgiver bør man derfor være varsom med å oppstille et krav om virksomhetsoverdragelse i konkurransegrunnlaget der man er usikker på om vilkårene for virksomhetsoverdragelse faktisk er oppfylt. I slike tilfeller bør man rådføre seg med juridisk rådgiver for god ordens skyld.
Hvordan bør oppdragsgiver forholde seg til virksomhetsoverdragelse i anskaffelsesdokumenter og overfor tilbydere?
- Belys etter beste evne sannsynligheten for virksomhetsoverdragelse i konkurransegrunnlaget, med fokus på de aktuelle faktiske og rettslige forhold som vil kunne være avgjørende for vurderingen.
- Vurder å kontraktfeste at leverandør plikter å tilgjengeliggjøre informasjon om antall ansatte, deres alder, ansiennitet samt lønns og arbeidsvilkår, og at oppdragsgiver har rett til å dele denne informasjonen med potensielle tilbydere. En slik regulering vil kunne gi forutberegnelighet både for eksisterende leverandør og potensielle tilbydere samt redusere risiko for tvist både under konkurransen og i etterkant.
- Påse at man opptrer innenfor rammene som GDPR og taushetsplikten om forretningshemmeligheter oppstiller, og ellers ikke går lenger i å kreve og dele informasjon enn det som er nødvendig for å sikre at potensielle tilbydere får tilstrekkelig grunnlag for å inngi tilbud.
- Vurder å innta i konkurransegrunnlaget at de som har til hensikt å levere tilbud kan be om den ovennevnte informasjonen om de ansatte. Dette for å unngå at informasjonen tilgjengeliggjøres i større utstrekning enn det som er nødvendig.
Hva bør tilbyder gjøre?
- Ta kontakt med oppdragsgiver så tidlig som mulig dersom man ser at virksomhetsoverdragelse kan bli en problemstilling, og gjerne under markedsdialogen dersom det er mulig.
- Still tydelige spørsmål og klargjør for oppdragsgiver hvilken informasjon man har behov for at oppdragsgiver tilgjengeliggjør og hvorfor.
Bli den første til å kommentere på "Problemstillingene oppdragsgivere og leverandører bør ha oversikt over ved en virksomhetsoverdragelse"