Vi som elsker kontrakter

Av Harald Alfsen, advokat/managing partner/sertifisert mekler, Stiegler Advokatfirma

Terje Stepaschko er avdelingsleder Juridisk i Oslobygg KF. Vi deler lidenskapen for anskaffelser. Og kanskje for kontrakter. Selv om han i Anbud365.no den 27 september spissformulerer at det er «dødskjedelig å lese kontrakter».

La oss starte med utgangspunktet. EØS-reglene om anskaffelsesprosesser stanser før kontraktsvalg. Det vil si at reglene ikke omfatter valg av kontrakt. EU har eksplisitt valgt å ikke inkludere kontraktsvalg i anskaffelsesreglene. Det overlater de til de enkelte nasjonalstater og oppdragsgivere.

I Norge har vi etter hvert fått inn en ganske dårlig formulering i Forskrift om offentlige anskaffelser. Om at «der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiver som hovedregel bruke disse». Men dette er ikke veldig rettslig relevant. Det er bare en slags «ordensforskrift», uten konsekvenser ved å velge andre kontrakter. Tilblivelsen er etter sigende resultat av lobbyisme på vegne av leverandører. Noe som i seg selv kan diskuteres. Er det slik at sterk påvirkning fra enkeltsider enkelt kan endre norske forskrifter? I så fall er leverandørene mye sterkere representert enn innkjøpere/oppdragsgivere. Hvorfor har ikke oppdragsgiversiden samordnet seg med egen interesseorganisasjon?

Det er også slik at jeg, med 30 års praksis, aldri har opplevet en ren «fremforhandlet og balansert» kontrakt. Vi har riktignok fremforhandlede kontrakter (mellom parter omfattet av kontrakten) på tre områder etter det jeg kjenner til. Det er NS-kontrakter i bygg- og anlegg, Norsk Fabrikasjonskontrakt 2015 for olje- og gass, og NSAB (Nordisk Speditørforbunds Alminnelige Bestemmelser). Som oftest oppfatter partene bare dette som et utgangspunkt, selv om de har vært med på å lage standardkontrakten. Så de legger til egne bestemmelser. Noe de har lov til, men det kan oppfattes som utfordrende siden de selv har vært med på å lage standardkontrakten.  

Poenget er at det er kontraktsfrihet i Norge. Både innhold og form. At noen velger å lage endringer til standardkontraktene må vi leve med. Det kan være at de har opplevet erfaringer som gjør at de vil foreta endringer og lage egne bestemmelser som supplerer eller avviker standardkontrakten.

Alt dreier seg om plassering av risiko. Vi har normalt tre måter å gjøre det på. I midten har vi standardkontraktene. Dog med noen justeringer fra oppdragsgivere. I den ene ytterligheten har vi Innkjøpsbetingelser. Som noen oppdragsgivere velger å lage. Hvor mye av risikoen er flyttet over på leverandøren. Ett eksempel er SSA-Statens Standard Avtaler. Det er jo staten selv som har laget disse. Men de er relativt balansert, så de brukes av mange oppdragsgivere og aksepteres av leverandørene. I den andre ytterligheten har vi Leveringsbetingelser, som naturlig nok er laget av leverandørene. Og risikoen er ofte flyttet til oppdragsgiver.

Det som er spennende er at en offentlig oppdragsgiver kan velge kontraktsstrategi. De kan velge å bruke en standard (med eller uten endringer), egne innkjøpsbetingelser eller de kan faktisk velge å bruke leverandørens betingelser. Jeg har for eksempel ledet innkjøpsprosesser på IT-systemer fra verdens største leverandører. Det kan være lurt å åpne for å akseptere leverandørens betingelser. Hvis du ikke har tenkt å håndtere masse forbehold og må reise til USA for å forhandle med steile advokater. Jeg har forsøkt, og erfart at Norge fortsatt er et lite land.

Mitt råd til oppdragsgivere er å forsøke å lage en kontrakt som ivaretar egne behov. Men samtidig er såpass balansert at leverandøren ikke trenger å ta forbehold. Tar leverandører forbehold til kontrakten, som gjør at de blir avvist, er vi like langt. Og en leverandør mindre i konkurransen. Et klokt råd er faktisk å teste kontraktsbetingelser på leverandørene i form av en markedsdialog før kunngjøring av konkurransen. Det aller viktigste for oppdragsgivere er å få god konkurranse og unngå avvisninger.

Til slutt kan nevnes at vi har en særregel om kontraktsinngåelse i Forskrift om offentlige anskaffelser. Norsk avtalerett skiller ikke mellom skriftlige og muntlige avtaler når det kommer til avtalebinding. Der har FOA en fiffig særregel om at kontrakten anses inngått når begge parter har signert den. Uten at lovgiver hadde tenkt å gjøre endring i regelen om at også muntlige avtaler er bindende. Forsiktig sagt er det dårlig lovgivningspraksis.

Oppdragsgivere som for eksempel glemmer å signere en kontrakt og starter å bestille, er fortsatt bundet selv om de ikke har signert kontrakten. Der det kommer på spissen er ved midlertid forføyning. Fordi det kan ikke kreves dersom kontrakt er inngått. Muntlig eller skriftlig? Følg med på praksis fra KOFA og domstolen.