I dag: Advokatfullmektig Erling Hermansen Grøndahl og senioradvokat Guro Skar Forseth
Her er en ny utgave av den jevnlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med en oppsummering av rettspraksis og KOFA-avgjørelser siden sist.
Lagmannsrett
Saken gjelder krav om å sette til side tildelingsbeslutning i offentlig anskaffelse som ulovlig, og begjæring om midlertidig forføyning med forbud mot kontraktsinngåelse inntil hovedkravet er rettskraftig avgjort. Det sentrale spørsmålet i saken er om tilbudet fra valgt leverandør i konkurransen skulle ha vært avvist fordi tilbudet inneholdt vesentlig avvik, jf. FOA § 24-8 (1) bokstav b).
Lagmannsretten kom i motsetning til tingretten til at valgt tilbud i anbudskonkurranse ikke avvek fra et skal-krav i konkurransegrunnlaget.
Sykehusinnkjøp HF (oppdragsgiver), gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av operasjonsbord til Sjukehuset Nordmøre og Romsdal HF.
Valgt leverandør hadde i kravspesifikasjonen bekreftet oppfyllelse av skal-krav SK15. SK15 oppstilte som krav at bordtoppen skal ha mulighet til å senke beinplaten over 90 grader for gynekologi og urologi. Det var likevel spørsmål om kravet var oppfylt.
Lagmannsretten kommer med noen gode uttalelser knyttet til tolkningen av konkurransegrunnlag og tilbud, og fastslår at målet er å forstå hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene.
Når det gjelder tolkningen av krav SK15, fastslår lagmannsretten at kravet naturlig forstås som at alt over 90 grader er tilstrekkelig. De fastslår at oppdragsgiveren har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, og at dette tolkningsalternativet er minst byrdefullt for tilbyderen.
Når det gjelder vurderingen av om tilbudet fra valgte leverandør avviker fra konkurransegrunnlaget, fastslår lagmannsretten at valgte leverandør bekreftet at de kunne oppfylle kravet i SK15. Lagmannsretten mener at tilbudet i seg selv ikke reelt sett innebærer et avvik, og det legges til grunn at valgt leverandør hele tiden har påtatt seg og kunne levere i samsvar med SK15.
Basert på dette ble konklusjonen at valgte leverandørs tilbud ikke inneholdt vesentlig avvik, og anken ble dermed tatt til følge.
KOFA
Stad kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av plan- og utredningsoppgaver. Klager anførte at konkurransegrunnlaget var uklart ved prisleddet reisekostnad. Kommunen hadde summert summen av reisekostnader for alle oppgitte priser til Selje og Nordfjordeid, men hadde i tilsvarende konkurranse i 2018 differensiert på de ulike fagområdene. Nordplan anførte at denne feilen førte til at tilbudene i konkurransen ikke var sammenlignbare. Det ble også anført at kommunen hadde brutt kravene til klarhet og forutberegnelighet i LOA § 4.
Etter en tolkning av konkurransegrunnlaget kom Klagenemnda til at konkurransegrunnlaget var tolket tilstrekkelig klart og at det ikke forelå brudd på anskaffelsesregelverket. Det hadde ikke betydning at kommunen i en tilsvarende konkurranse i 2018 hadde utformet konkurransegrunnlaget annerledes.
Værøy kommune (innklagede) hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av sportsgulv til flerbrukshall. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fordi det inneholdt vesentlige avvik fra konkurransedokumentene. Bakgrunnen var at valgte leverandør hadde tilbudt et punktelastisk gulv og ikke et kombielastisk gulv. Subsidiært anførte klager at konkurransegrunnlaget var så uklart at konkurransen måtte avlyses.
Klagenemnda vurderer først var hva innklagede faktisk hadde etterspurt i anskaffelsesdokumentene, med utgangspunkt i kravet om at konkurransegrunnlaget må være utformet på en klar og utvetydig måte. Klagenemnda viste til at det ut ifra konkurransegrunnlaget var uklart hvilken type gulv kommunen faktisk skulle ha. Det ble også vist til at to av de kvalitative tildelingskriteriene var utformet på en slik måte at det var uklart hva som ville bli evaluert.
Klagenemnda kom til at konkurransegrunnlaget ikke var utformålet på en klar og utvetydig måte. Dissen bruddene ble vurdert til å kunne ha vært avgjørende for utformingen av tilbudene og utfallet av konkurransen, og at feilene ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen. Innklagede hadde dermed en avlysningsplikt. Det var da ikke nødvendig å ta stilling til klagers prinsipale anførsel.
Grenlandskommunenes innkjøpsenhet (innklagede) hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av arbeidstøy og fottøy. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved at det var gitt motstridende opplysninger om adgangen til å inngi tilbud der pris oppgis under forutsetningen om tildeling av begge kontrakter. Klager anførte også at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene.
Klagenemnda vurderte først spørsmålet om konkurransegrunnlaget var i strid med klarhetskravet når det gjaldt adgangen til å inngi tilbud hvor prisen gis under forutsetning om tildeling av begge kontraktene. Det ble vist til at konkurransegrunnlaget klart oppgav at hver delkontrakt ville bli evaluert for seg og at det ikke var adgang til å levere parallelle tilbud, der prisen i det ene tilbudet var gitt under forutsetning om at begge delkontraktene ble tildelt samme leverandør. Det fremgikk imidlertid av konkurransegrunnlaget at leverandørene kunne oppgi en rabatt som ville utløses hvis leverandøren fikk begge kontraktene. Klagenemnda vurderte konkurransegrunnlaget slik at det var tilstrekkelig klart at en eventuell samlerabatt ikke skulle hensyntas ved evaluering av priskriteriet, men at en slik samlerabatt likevel kunne tilbys. Klagerens anførsel førte dermed ikke frem.
I relasjon til tilbudsevalueringen, kom klagenemnda til at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket. Det ble vist til at det i all hovedsak ikke var heftet rettslige mangler ved evalueringen. Der det forelå en mangel var denne korrigert slik at feilen ikke kunne ha påvirket konkurransens utfall. Klagers anførsel førte dermed heller ikke frem på dette punkt.
Sak 2023/0377 – Mester Grønn AS
Universitetet i Stavanger hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for kjøp av blomster. Klager anførte at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravene om egnede rutiner og tiltak for å ivareta miljøutfordringer. Klager anførte også at kravspesifikasjonen var utformet i strid med LOA § 4 fordi den ikke beskrev produktene i tilstrekkelig detalj.
Innklagede hadde i kravspesifikasjonen oppført en liste over ulike blomsterprodukter leverandørene måtte tilbud, inndelt i kategoriene bukett, oppsats, krans og plante med pyntepotte. Klagenemnda kom til at kravspesifikasjonen og prislisten ikke var utformet i strid med anskaffelsesreglene. Det ble vist til at aktørene i blomstermarkedet, i større grad enn innklagede, nok hadde en oppfatning av hva som inngikk i de forskjellige kategoriene og hva som var vanlige forskjeller mellom de forskjellige aktørene. Ved å la det være opp til leverandørmarkedet å vurdere innholdet i de forskjellige kategoriene, kunne leverandørene utnytte sine respektive konkurransefortrinn ved utformingen av tilbudene. Dette medførte imidlertid ikke at konkurransedokumentene skulle anses som uklare.
I relasjon til valgte leverandørs oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, kom Klagenemnda til valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravene om rutiner og tiltak for å ivareta miljøutfordringer. Valgte leverandør skulle derfor som utgangspunkt skulle avvises. Siden kontrakten enda ikke var inngått, hadde imidlertid innklagede mulighet til å foreta en ny kvalifikasjonsvurdering og eventuelt ny tildeling.
Sak 2023/0473 – LAB Entreprenør AS
Kvinnherad kommune (innklagede) hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprise for oppføring av barneskole på Husnes. Klager anførte at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravene ved innlevering av tilbudet og at innklagede ikke lovlig kunne tillate supplering av tilbud med nye støttende virksomheter etter tilbudsfristen. Valgte leverandør skulle derfor vært avvist. Klager anførte også at kvalifikasjonskravene uansett ikke var oppfylt selv etter innlevering av supplerende opplysninger.
Etter tildeling, og etter klage, ba innklagede valgte leverandør om dokumentasjon på hvordan leverandøren skulle oppfylle deler av ansvarsrettene for oppdraget. Dokumentasjonen viste at ressurser fra tre andre selskaper var nødvendig for å oppnå kvalifikasjonskravet. Ingen av disse selskapene var nevnt i det opprinnelige tilbudet og det var verken levert ESPD-skjema eller forpliktelseserklæring for disse. Støtte fra disse tre selskapene var nødvendig for valgte leverandør å oppfylle kvalifikasjonskravene. Forpliktelseserklæringene ble imidlertid ettersendt, og klagenemnda vurderte om oppfyllelse av kvalifikasjonskravene gjennom slik ettersending var lovlig.
Klagenemnda uttaler at ettersending av forpliktelseserklæringene forutsatte at det fremgikk av den opprinnelige besvarelsen av kvalifikasjonskravene at valgte leverandør mente å støtte seg på de aktuelle ressursene, og at de aktuelle ressursene mente å avgi støtte. Når de tre selskapene ikke var nevnt i valgte leverandørs besvarelse av kvalifikasjonskravene, og heller ikke i tilbudet for øvrig, var det ikke adgang til å ettersende forpliktelseserklæringene. Valgte leverandør kunne dermed ikke oppfylte et av konkurransens kvalifikasjonskrav, og at innklagede derfor hadde en plikt til å avvise valgte leverandør. Det var da ikke nødvendig å vurdere klagers subsidiære anførsel.
Sak 2023/0383 – Entreprenør Kjetil Walle AS
Nordre Land kommune (innklagede) hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler for vintervedlikeholdstjenester. Klager anførte at tilbudsevalueringen var vilkårlig og usaklig, basert på feil faktum, og i strid med de grunnleggende prinsippene i LOA § 4. Klager anførte også at det forelå avlysningsplikt. Innklagede erkjente at tilbudsevalueringen var i strid med regelverket, men anførte at feilen kunne rettes ved en ny evaluering.
Klagenemnda viser til at det ikke forelå feil ved anskaffelsesdokumentene og at feilen utelukkende knytter seg til konkurransegjennomføringen (evalueringen). Evalueringen hadde skjedd i strid med en naturlig forståelse av et tildelingskriterium og dermed også i strid med regelverket. Tilbudsevalueringen hadde da ikke fått frem de relevante forskjellene mellom tilbudene. Etter klagenemndas syn kunne feilen rettes ved at innklagede gjorde en ny evaluering, der innklagede forholdt seg til at det angitte tildelingskriteriet, sørger for at relevante forskjeller mellom tilbudene ble gjenspeilt i poenggivningen, og at vurderingene ble dokumentert i samsvar med kravet til etterprøvbarhet. Innklagede hadde dermed ingen avlysningsplikt.
Haugesund kommune (innklagede) hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for brannrådgivende ingeniørtjenester. Klager anførte at tilbudet til valgte leverandør burde vært avvist på grunn av avvik fra kravspesifikasjonens krav om responstid.
Kvalifikasjonskravet om responstid var ikke klart på om kravet innebar fysisk oppmøte. Innklagede hadde imidlertid gjennom spørsmål og svar presisert at responstid dreide seg om tiden man brukte på være fysisk på plass i Haugesund kommune. Responstiden måtte dermed beregnes fra det tidspunktet beskjeden fra oppdragsgiver ble mottatt, og til man var fysisk på plass i Haugesund kommune.
Valgte leverandørs tilbud inneholdt ingen informasjon om responstid. Innklagede viste imidlertid til at det ifølge Google Maps var 2 timer og 41 minutter fra valgte leverandør sine kontorer til Haugustund kommune, og at valgte leverandør dermed hadde 19 minutter til å mobilisere en ressurs. Det hadde ikke blitt anført konkrete forhold som sannsynliggjorde at innklagedes vurdering av at tilbudet til valgte leverandør oppfylte kravet til responstid var feil. Klagenemnda kom dermed til at det ikke forelå brudd på anskaffelsesreglene.
Sak 2023/307 – Älö Trä Vimmerby AB
Tromsø Kommune (innklagede) hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av to offentlige toalettanlegg for Charlottenlund og Telegrafbukta. Klager anførte at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om å ha et miljøstyringssystem.
Klagenemnda foretok en tolkning av kvalifikasjonskravet lest i sammenheng med dokumentasjonskravet og kom til at den naturlige tolkningen av kravet innebar at leverandøren måtte ha et miljøstyringssystem implementert i leverandørens egen organisasjon. Valgte leverandør hadde ikke fremlagt beskrivelse av sitt miljøstyringssystem, slik dokumentasjonskravet krevde. Det var heller ikke tilstrekkelig at valgte leverandør var forpliktet til å implementere morselskapets miljøstyringssystem, så lenge dette ikke var implementert i egen organisasjon. Valgte leverandør hadde dermed ikke dokumentert oppfyllelsen av kvalifikasjonskravet om å ha et miljøstyringssystem, og innklagede skulle dermed avvist valgte leverandør.
Sak 2023/237 – Nembo Norlab AS
Ålesund kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om analysetjenester for VA og slam, deponiovervåkning og miljø. Klager anførte at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å omgjøre tildelingsbeslutningen og i stedet tildele kontrakten til valgte leverandør, og at kommunen ikke hadde adgang til å endre valgte leverandørs prisskjema.
Leverandørene skulle fylle ut sine enhetspriser i prisskjemaet. Skjemaet var lagt opp til at det automatisk ville regnes ut en totalpris, ved at leverandørenes enhetspriser ble multiplisert med antall analyser som innklagede hadde angitt. I valgte leverandørs prisskjema var det for noen prisposter lagt inn et større antall analyser enn det innklagede hadde oppgitt i prisskjemaet, i et tilfelle et levere antall og andre formler for utregning av totalprisen. Dette innebar at valgte leverandørs tilbud fikk en høyere tilbudssum enn dersom tilbudet var inngitt i tråd med de angivelsene som lå i prisskjemaet vedlagt konkurransegrunnlaget. De inngitte tilbudene var dermed ikke sammenlignbare. Ettersom dette utgjorde en feil i det faktiske grunnlaget for tildelingen, hadde innklagede en plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen.
Klagenemnda viste til at det fremgikk av konkurransegrunnlaget at mengdene i prisskjemaet var til evalueringsformål, og ikke var bindende for oppdragsgivers faktiske bruk av avtalen. Endringene i mengdeangivelsen påvirket dermed ikke vederlaget valgte leverandør kunne kreve under rammeavtalen. Innklagedes nye evaluering gjorde tilbudene sammenlignbare, men endret ikke innholdet i valgte leverandørs tilbud. Innklagede endret selv mengdeangivelsen tilbake til de tallene som var oppgitt i prisskjemaet vedlagt konkurransegrunnlaget. Ettersom mengdeangivelsen kun var oppgitt i evalueringsformål, måtte det var være adgang til å omgjøre tildelingsbeslutningen, og legge til grunn valgte leverandørs bekreftende svar på at volumtallene var endret ved en feil. Innklagede hadde dermed ikke handlet i strid med anskaffelsesregelverket.
Sak 2023/0402 – Riktig Spor AS
Nordland fylkeskommune (innklagede) hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av grafiske tjenester og bistand til markedsføring. Klager anførte at innklagede hadde brutt FOA § 11-1 ved å ikke møte kravene i bestemmelsen om “objektive regler som sikrer likebehandling”. Klager anførte videre at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriene “Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver” og “Tilgjengelighet og leveransetid”.
Klagenemnda konkluderer først med at tildelingskriteriet “Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver” var tilstrekkelig klart utformet i relasjon til hva innklagede krevde av arbeidsprøver, og ikke i strid med anskaffelsesregelverket. Klagenemnda vurderer deretter om klager, ved å ikke legge til vareprøvene i tilbudet, men heller legge ved en lenke til nettsider og kampanjesider, hadde oppfylt kvalifikasjonskravet “Kompetanse, erfaring og arbeidsprøver”. Klagenemnda konkluderer med at kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt.
Klager ble heller ikke hørt med at innklagede hadde gått utover rammene for skjønnsutøvelse ved bare å evaluere arbeidsprøver knyttet til de kreative oppgavene beskrevet i kravspesifikasjonen. Innklagede hadde heller ikke brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet “Tilgjengelighet og leveransetid”. Klagenemnda viste her til at det ut ifra konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart hva som skulle evalueres og hva det ble gitt uttelling for i evalueringen
Bli den første til å kommentere på ""