KOFA har snudd i spørsmålet om tidspunkt for oppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen

Av Mari Rund Kværnhaug og Silje Grimseth Ullebust, Advokatfirmaet Grette AS

KOFA sak 2023/313 skapte mye diskusjoner. Nå har KOFA snudd. Kan vi da legge diskusjonen død?  Krav oppstilt i kravspesifikasjonen utgjør en del av kontraktsforpliktelsene. Utgangspunktet er da at kravene må oppfylles ved gjennomføring av kontrakten med mindre noe annet følger av konkurransegrunnlaget. Det forhold at kravet er å anse som et absolutt krav endrer ikke dette. At kravet er absolutt, understreker viktigheten av oppfyllelse, men sier i seg selv ikke noe om oppfyllelsestidspunktet.

I fjor sommer behandlet KOFA, i sak 2023/313, en sak om tidspunkt for oppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen.  

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for leie av vask og tøy. I kravspesifikasjonen var det blant annet oppstilt et absolutt krav om at vaskeriet «oppfyller krav satt av Norske vaskeriers kvalitetstilsyn (NVK) som følger av den til enhver tid gjeldende bransjestandard «Smittevern for vaskerier som behandler tekstiler til helseinstitusjoner», og at tekstiler vaskes etter denne standarden».

Valgte leverandør bekreftet i tilbudet å oppfylle kravspesifikasjonens krav, og vedla bekreftelse fra NVK om at det var satt i gang tiltak for å tilfredsstille bransjestandarden, og at godkjenning var planlagt gjennomført i løpet av 1. kvartal 2023. Oppstart av rammeavtalen var satt til 1. mai 2023.

En forbigått tilbyder klaget saken inn for KOFA og anførte at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av vesentlige avvik, fordi kravet om bransjestandard ikke var oppfylt. Nemnda la til grunn at kravspesifikasjonens krav om bransjestandard måtte være oppfylt innen utløpet av tilbudsfristen, og anførselen førte frem.

Som følge av nemndas resultat i klagesaken, ble valgte leverandørs tilbud avvist, og konkurransen deretter avlyst.

Denne beslutningen medførte at klager på ny klaget inn saken for KOFA – denne gangen knyttet til avlysningen. Valgte leverandør i opprinnelig konkurranse klaget samtidig på at tilbudet ble avvist og at konkurransen ble avlyst.

Samtidig pågikk en diskusjon og artikkelserie der det ble stilt spørsmål ved om KOFAs avgjørelse i sak 2023/313 knyttet til tidspunkt for oppfyllelse av kravspesifikasjonen var riktig. 

Ikke lenge etter at diskusjonen stilnet, har KOFA behandlet de to etterfølgende klagesakene om samme sakskompleks. Og nå har KOFA snudd i sitt standpunkt. Dette skjedde ved stornemnd i sak 2023/852, og avgjørelsen er også fulgt opp i sak 2023/682.

Nemnda konkluderte nå med at avvisningen av tilbudet var feilaktig, og viste til at krav oppstilt i kravspesifikasjonen utgjør en del av kontraktsforpliktelsene. Utgangspunktet er da at kravene må oppfylles ved gjennomføring av kontrakten med mindre noe annet følger av konkurransegrunnlaget. Idet verken konkurransegrunnlaget eller andre forhold tilsa at kravspesifikasjonens krav skulle være oppfylt på et tidligere tidspunkt enn på kontraktsoppstartstidspunktet, var avvisningen av tilbudet feilaktig.

Nemnda fant videre at det forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen. Innklagede selv hadde aldri ment at kravspesifikasjonens krav om bransjestandard skulle være oppfylt på tilbudstidspunktet, og var ikke enig i nemndas avgjørelse i sak 2023/313. På avlysningstidspunktet forelå det reell rettslig usikkerhet som ikke var av bagatellmessig art, noe som utgjorde en saklig grunn til avlysning. Nemnda pekte også på at en avlysning var best i samsvar med de grunnleggende prinsipper om konkurranse og likebehandling siden tilbyderne, etter ulike og til dels motstridende nemndsavgjørelser som de selv ikke kunne bebreides for, får mulighet til å konkurrere på ny.