Anbud365: Nytt og Nyttig fra anskaffelsesretten - november 2020

Skriv ut artikkelen

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.

Ved senioradvokat Jahn Egil Osestad

Siden forrige utgave av «Nytt og nyttig fra anskaffelsesretten» er det publisert en kjennelse fra Borgarting lagmannsrett (LB-2020-122884) som blant annet inneholder en forholdsvis grundig vurdering av forholdet mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav. November måned byr for øvrig på en rikholdig praksis fra KOFA. Det er blant annet avsagt to avgjørelser der oppdragsgiver er ilagt overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser (se sakene KOFA 2020/202 og 2002/171). Ellers er det verdt å merke seg KOFA 2020/657, hvor klagenemnda deler seg i et flertall og et mindretall i vurderingen av spørsmålet om oppdragsgiver var forpliktet til å foreta en ny vurdering av om et kvalifikasjonskrav oppfylt basert på ny informasjon i klagen på avvisningsbeslutningen. Det er ikke publisert nye avgjørelser fra EU-domstolen.

Lagmannsretten:

Saken gjaldt en begjæring om midlertidig forføyning med krav om at staten ved Samferdselsdepartementet og Vestfold og Telemark fylkeskommune skulle forbys å inngå kontrakt i en anbudskonkurranse om drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg på veinett.

Otera Traftec AS gjorde gjeldende at Mesta AS (valgte leverandør) skulle vært avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne. Av dokumentasjonskravet til kvalifikasjonskravet fremgikk det at tilbyderne skulle levere dokumentasjon om CV og stillingsbeskrivelser for nøkkelpersonell, herunder ressurser sertifisert «i henhold til NEK405-1 og NEK405-3«. Det var ikke omtvistet at verken selskapet (Mesta AS) eller nøkkelpersonell var sertifisert etter NEK405-3 da tilbudet ble innlevert. Det sentrale spørsmålet var om det i kvalifikasjonskravet «Gjennomføringsevne» lå et absolutt krav om at nøkkelpersonellet måtte være sertifisert etter NEK405-3. I motsetning til Oslo byfogdembete kom lagmannsretten til at dette ikke var tilfelle.

Lagmannsretten la blant annet vekt på at den naturlige forståelsen av ordlyden i selve kvalifikasjonskravet må veie tungt, og at dokumentasjonskravene ikke kan brukes til å innfortolke strengere krav til kvalifikasjoner enn det som følge av en naturlig forståelse av ordlyden i kvalifikasjonskravet. Lagmannsretten påpekte også at dersom det er reell tvil om tolkningen av et krav som kan lede til avvisningsplikt, må tolkningstvilen komme leverandøren som risikerer avvisning til gode.

Ordlyden i kvalifikasjonskravet «teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring» ga etter lagmannsrettens syn anvisning på en bred og skjønnsmessig vurdering av leverandørenes gjennomføringsevne, herunder eventuelle sertifiseringer. Det kunne imidlertid ikke innfortolkes et absolutt krav om at leverandørenes nøkkelpersonell skulle være sertifisert etter NEK405-1 og NEK405-3, selv om disse sertifiseringene var oppgitt i dokumentasjonskravet. Kvalifikasjonskravets ordlyd gav ikke grunnlag for å kreve at leverandørene skulle være sertifisert og at det burde etter lagmannsrettens syn utvises varsomhet med å innskjerpe kvalifikasjonskrav under henvisning til de tilknyttede dokumentasjonskravene. Leverandørene måtte ut fra formuleringen i kvalifikasjonskravet kunne stole på at kravet til sertifisering var et dokumentasjonsmiddel og ikke et selvstendig og absolutt krav for å kvalifisere seg i konkurransen. Dersom dokumentasjonskravet var ment som et absolutt krav til leverandørene for å bli kvalifisert, hadde det etter lagmannsrettens syn også vært grunn til å forvente en mer fremskutt plassering i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten vektla også at internkontrollen av el-anleggene bare utgjorde en marginal del av kontrakten med liten prismessig konsekvens. Det ble også påpekt at et absolutt kvalifikasjonskrav om norsk NEK405-3 sertifisering ville kunne virke konkurransebegrensende overfor foretak fra andre EØS-land. Lagmannsretten konkluderte på denne bakgrunn med at det var riktig ikke å avvise Mesta AS fra konkurransen.

KOFA:

▪        KOFA 2020/193 Trondheim kommune

Saken gjaldt en ulovlig direkteanskaffelse i forbindelse med inngåelse av en avtale om kjøp og omlegging av dekk og dekkhotelltjenester. Trondheim kommunen hadde i 2017 gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om leasing, administrasjon og forsikring av kjøretøy. I mars 2018 inngikk kommunen i tillegg en avtale om kjøp og omlegging av dekk og dekkhotelltjenester med den valgte leverandøren. Denne avtalen omfattet i utgangspunktet kun kommunens lette kjøretøy, men ble i oktober 2019 utvides til også å omfatte tunge kjøretøy.

Kommunen anførte at den opprinnelige rammeavtalen om leasing, biladministrasjon og forsikring inneholdt en opsjon for kjøp av bilrelaterte varer og tjenester, og at inngåelsen av avropsavtalen for dekk, omleggings- og dekkhotelltjenester var inngått i medhold av rammeavtalen. KOFA var uenig i dette og fant etter en konkret vurdering at innklagede ikke hadde hjemmel i rammeavtalen til å inngå avropsavtalen for dekk, omleggings- og dekkhotelltjenester. Den aktuelle avtaleinngåelsen utgjorde derfor en ulovlig direkteanskaffelse. Kommunen ble ilagt et gebyr på NOK 716 000,- som tilsvarte 12 % av avtalens verdi.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om gjenkjøp, gjenbruk og avhending av brukt IT-utstyr. Anskaffelsen ble foretatt av Universitet i Oslo på vegne av flere universiteter (UIB, UIT, NTNU og UIO). Formålet med anskaffelse var blant annet at universitetene ønsket å bedre ivareta indirekte utslipp fra innkjøpte varer og tjenester, herunder utslipp fra verdikjeden av IT-utstyr.

Som dokumentasjon for oppfyllelse av tildelingskriteriet «kvalitet» skulle tilbyderne gi en «beskrivelse av hele verdikjeden fra henting av utstyret hos kunde til salg og avhending«. I begrunnelsen for valget av leverandør hadde innklagede blant annet vektlagt at valgte leverandørs beskrivelse var «mer informativ og detaljert» enn klagers beskrivelse.

KOFA kom til at det ikke var adgang etter regelverket til å vektlegge detaljeringsgraden i valgte leverandørs beskrivelse. I denne forbindelse påpekte KOFA at tildelingskriteriene skal ha tilknytnings til leveransen, og hvorvidt en besvarelse har «mer informasjon og flere detaljer» først kan gi uttelling dersom besvarelsen viser en merkvalitet ved tjenesten som skal leveres. Innklagede hadde imidlertid ikke vist til konkrete forhold ved valgte leverandørs tilbud som var kvalitetsmessig bedre enn klagers tilbud, selv om besvarelsen var mer detaljert. Innklagede hadde etter Klagenemndas syn dermed kun vektlagt hvor gode beskrivelsene var isolert sett, og ikke som beskrivelser av egenskaper ved den tjenesten som tilbys. KOFA kom til at dette var i strid med kravet til forutberegnelighet, og at innklagede hadde vektlagt forhold som ikke lovlig kunne vektlegges i evalueringen.

I denne saken anførte klager at en rekke av tildelingskriteriene i en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler om renovasjonstjenester var ulovlige. Klager anførte blant annet at tildelingskriteriet «Miljø kjøretøy» var ulovlig fordi det var uklart, og fordi det ikke var stilt dokumentasjonskrav til kriteriet. Det ble også anført at innklagede hadde plikt til å kontrollere opplysningene i valgte leverandørs tilbud i evalueringen av tildelingskriteriet. Videre anførte klager at tildelingskriteriet «Materialgjenvinningsgrad» var ulovlig da det manglet tilknytning til kontraktsgjenstanden. Ingen av anførslene fra klager førte frem.

KOFA kom til at kriteriet «Miljø kjøretøy» var tilstrekkelig klart blant annet fordi det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det var den type drivstoff som kjøretøyene skulle benyttes som ville gi poenguttelling under kriteriet. Klagenemnda kom også til at kravet til dokumentasjonskrav og effektiv etterprøving av tildelingskriteriet var oppfylt gjennom at tilbyderne blant annet skulle fylle ut et svarskjema hvor det skulle oppgis antall, kjøretøy og registreringsnummer på kjøretøyene m.m. Dette kunne benyttes til å verifisere type drivstoff kjøretøyene benyttet. Til sist kom KOFA til at tildelingskriteriet «Materialgjenvinning» var tilstrekkelig klart og hadde den nødvendige tilknytningen til leveransen da graden av gjenvinning var egnet til å si noe om kvaliteten på tilbudene. Innklagede hadde derfor ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

Saken gjaldt en tilbudskonkurranse for anskaffelse av ny hovedbankavtale. Innklagede tildelte først kontrakten til klager, men omgjorde deretter tildelingsbeslutningen som følge av at to representanter som deltok i tildelingsbeslutningen ble ansett som inhabile da de også var medlemmer i generalforsamlingen til klager (Ørland sparebank).

Klager anførte at de to aktuelle representantene ikke var inhabile, og at en eventuell inhabilitet uansett ikke hadde påvirket tildelingsbeslutningen. Klager anførte videre at innklagede hadde foretatt en ulovlig evaluering av tildelingskriteriet «Service, teknisk bistand og rådgivning» og at innklagede hadde brutt regelverket ved å inngå kontrakt med valgte leverandør etter utløpet av vedståelsesfristen.

KOFA påpekte at det gjelder en skjerpet habilitetsvurdering når det foreligger en konkurransesituasjon, ettersom prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og konkurranse her står i en særlig viktig posisjon, jf. Rt. 1998 s. 1398 Torghatten. Klagenemnda kom etter en konkret vurdering til at de to aktuelle representantene var inhabile, og at inhabiliteten kunne hatt betydning for utfallet av tildelingen. Det var derfor riktig av innklagede å omgjøre den første tildelingsbeslutningen. KOFA kom videre til at innklagedes evaluering av tildelingskriteriet «Service, teknisk bistand og rådgivning» ikke var i strid med anskaffelsesregelverket. KOFA fant imidlertid at innklagede hadde brutt regelverket ved å inngå kontrakten etter utløpet av vedståelsesfristen.

Bergen kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av periodisk service av heiser, forefallende vedlikehold av heisanlegg, samt drift og vedlikehold av heistelefoner og 24/7 alarmmottak for heisalarmer og heistelefoner.  Klager gjorde gjeldende at kvalifikasjonskravet «Oppdragsgiver krever leverandører som har sertifisering fra uavhengige tredjeparter som bekrefter at leverandør har rutiner og systemer for kvalitetsstyring» var ulovlig.

KOFA bemerket at anskaffelsesforskriften § 16-7 tillater at oppdragsgiveren kreve fremlagt attester utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller visse kvalitetssikringsstandarder. Dersom oppdragsgiveren krever fremlagt slike attester, følger det imidlertid av § 16-7 (3) at oppdragsgiveren «skal godta annen dokumentasjon for tilsvarende kvalitetssikringstiltak […]».

Det fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget at innklagede ville godta annen dokumentasjon for tilsvarende kvalitetssikringstiltak for det tilfellet at leverandørene ikke hadde mulighet til å få slike attester innen fristen, og dette ikke skyldtes leverandørene selv. KOFA påpekte også at det tok lenger tid å tredjepartssertifisere et kvalitetssikringssystem enn det som var satt av til å levere tilbud i konkurransen. Det var da i strid med regelverket at innklagede ikke ga leverandørene anledning til å levere annen dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.

Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om kjøp av tolketjenester. Klagers tilbud ble avvist som unormalt lavt, under henvisning til at klager hadde priset tolkene i to tolkekategorier til kroner null. Klagenemnda kom til at det forelå en saksbehandlingsfeil ved at innklagede ikke hadde innhentet informasjon om sammensetningen av tilbudet i henhold til anskaffelsesforskriften § 24-9. Tilbudet kunne dermed ikke avvises som unormalt lavt. Klagers øvrige anførsel ble ikke behandlet.

Vestland fylkeskommune gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av kontrakt om oppføring av nytt fylkeshus. Klager anført at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist som følge av vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Det ble blant annet anført at klagers tilbud gikk utover reguleringsplanens rammer for byggehøyde, byggevolum og siktlinje, samt at det forelå avvik fra kravene til BRA og rom/romfunksjoner. Ingen av klagers anførsler ble tatt til følge.

Klagenemnda la vekt på at kontrakten var en samspillskontrakt hvor valgte leverandørs tilbud skulle videreutvikles etter kontraktsinngåelse. Nemnda påpekte at oppdragsgiver som et utgangspunkt vil ha en større fleksibilitet i vurderingen av denne type kontrakter hvis avviket kan håndteres i samspillsfasen.

Nemnda kom til at avvikene fra reguleringsplanen i valgte leverandørs tilbud ikke medførte at innklagede hadde plikt til å avvise tilbudet. Avgjørelsen skiller seg således fra Eidsivating lagmannsretts avgjørelse i LE-2015-102226 (Seby) og KOFAs avgjørelser i sakene 2019/108 og 2016/138 hvor det ble lagt til grunn at avvik fra gjeldende reguleringsplan utgjorde vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Felles for disse sakene var i imidlertid at konkurransegrunnlaget ikke åpnet for å fravike gjeldende reguleringsplan. KOFA kom i denne saken til at konkurransegrunnlaget åpnet for å innlevere løsningsforslag som inneholdt avvik fra reguleringsplanen, noe som ble vektlagt i vesentlighetsvurderingen. KOFA kom også til at avvikene fra byggehøyde ikke hadde nevneverdig betydning for siktlinjer, skyggeeffekt og fjernvirkning, og at formålene med reguleringsplanen kunne ivaretas. Klager fikk heller ikke medhold i at valgte leverandørs tilbud inneholdt vesentlige avvik fra funksjonskravene.

Det sentrale spørsmålet i denne saken var om innklagede (Kristiansand, Birkeland og Vennesla kommune) hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse i forbindelse med inngåelse av en rammeavtale om kontroll med vanntåke- og sprinkleranlegg. Avtalen skulle ha en varighet på to år, med opsjon på forlengelse med ett år.

Konkurransen ble gjennomført ved at de innklagede kontaktet tre leverandører uten kunngjøring av konkurransen. Av de tre leverandørene som ble kontaktet var det imidlertid kun én leverandør som leverte tilbud innen utløpet av tilbudsfristen. Innklagede hadde i forkant av konkurransen estimert kontraktsverdien, inkludert opsjonsåret, til NOK 900 000,-. Det viste seg imidlertid at tilbudssummen i det innkomne tilbudet var over dobbelt så høy som innklagedes estimat, og med god margin lå over terskelverdien for kunngjøringsplikt.

Selv om tilbudssummene lå vesentlig over estimatet fra innklagede påpekte KOFA at det er verdivurderingen i forkant av konkurransen som er avgjørende, jf. Hålogaland lagmannsretts avgjørelse i LH-2018-99424. Klagenemnda fant ikke grunnlag for å fastslå at innklagedes verdivurdering i forkant av konkurransen var uforsvarlig. Det forelå derfor ikke et brudd på kunngjøringsplikten, og klagers anførsel om at det var gjennomført en ulovlig direkteanskaffelse førte ikke frem.

KOFA kom imidlertid til at innklagede hadde brutt anskaffelsesloven § 4 ved ikke å sørge for tilstrekkelig konkurranse. Innklagede kunne ikke forklare hvorfor det innkomne tilbudet lå vesentlig høyere enn estimatet. Etter klagenemndas oppfatning gav dette innklagede en særskilt oppfordring til å undersøke om tilbudsforespørselen ikke hadde truffet markedet som forutsatt, samt innhente flere tilbud for å sikre reell konkurranse.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av flytte- transport-, spedisjons- og lagringstjenester. Anskaffelsens samlede verdi ble estimert til NOK 121,4 millioner. Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse ved å utvide kontraktsperioden med tilnærmet ni måneder. I kunngjøringen stod det at rammeavtalen ville gjelde for perioden 9.4.2019 til 31.12.2020, det vil si en varighet på i underkant av tre år og ti måneder. Rammeavtalen ble imidlertid inngått 2. desember 2019, det vil si ca. åtte måneder etter tidspunktet som var forutsatt i konkurransegrunnlaget. Utløpet på rammeavtalen ble da oppgitt til 11.9.2023, slik at rammeavtalen fikk en varighet på ca. tre år og ni måneder.

Klagenemnda kom til at forskyvningen av kontraktsperioden utgjorde en endring av rammeavtalen. Lengden på rammeavtalen var imidlertid lik som i den tentative planen i konkurransegrunnlaget, og hverken rammeavtalens varighet eller de økonomiske forutsetningene var endret. Klagenemnda kom til at forskyvningen av kontraktsoppstart ikke hadde endret den økonomiske balansen i kontrakten til fordel for leverandøren, eller at kontraktens omfang hadde blitt utvidet betydelig. KOFA fant heller ikke at forskyvningen av kontraktsoppstart ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at innklagede kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør, jf. anskaffelesforskriften § 28-2 bokstav a). I denne vurderingen vektla KOFA blant annet at den nye tilbudsfristen hadde blitt publisert gjennom en endringskunngjøring.

Klager gjorde også gjeldende at tildelingskriteriene ikke var tilstrekkelig klare og for skjønnspregede og at innklagede hadde basert seg på feil faktum, samt at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å klargjøre sammensetningen av leverandørenes tilbud. Ingen av anførslene førte frem.

I denne saken hadde Samferdselsdepartementet gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av distribusjon av lørdagsaviser til abonnenter uten avisdistribusjon. Anskaffelsens verdi var estimert til ca. MNOK 90 millioner og ble gjennomført i henhold til forsyningsforskriftens del I og del III. I 2019 utløste innklagede en opsjon på forlengelse av kontrakten med 12 måneder. Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å forlenge avtalen som følge av at opsjonen ikke var nevnt i kunngjøringsskjemaet da konkurransen opprinnelig ble kunngjort. Opsjonen fremgikk imidlertid i avtaleutkastet, som var et vedlegg til anskaffelsesdokumentene.

KOFA påpekte at hverken kunngjøringsskjemaet eller forsyningsforskriften § 26-4 (2) inneholder krav om at opsjoner skal inntas i selve kunngjøringen, og at dette var et uttrykk for den økte fleksibiliteten oppdragsgiver har ved anskaffelser av særlige tjenester i forsyningssektoren. Klagenemnda kom til at det ikke var mulig for tilbyderne å ta stilling til om det var aktuelt å delta i konkurransen uten å sette seg godt inn i alle anskaffelsesdokumentene, og kom derfor til at det var tilstrekkelig at informasjon om opsjonen fremkom av de øvrige konkurransedokumentene som ble gjort tilgjengelig samtidig med kunngjøringen. Klager anført også at innklagede hadde akseptert en vesentlig endring av kontrakten gjennom å ikke følge opp mislighold av kontrakten fra valgte leverandørs side, men heller ikke denne anførselen førte frem da KOFA kom til at innklagedes oppfølgning av kontrakten ikke hadde vært mangelfull.

Norsk Helsenett SF gjennomført på vegne av seg selv og 12 virksomheter innenfor helseforvaltning en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om avhending av IKT-utstyr. Klager gjorde gjeldende at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist som følge av vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. KOFA kom til at valgte leverandørs tilbud ikke oppfylte kravspesifikasjonens krav om sikker destruksjon av SSD-lagringsmedier ved mekanisk makulering, og at avviket var vesentlig.

I vurderingen av om avviket var vesentlig, tok klagenemnda utgangspunkt i tidligere praksis om at man må se hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2018/494. KOFA påpekte også at avvik fra krav som oppdragsgiver har angitt som «absolutte» eller lignende, som et klart utgangspunkt vil anses som vesentlige, da slike krav normalt må forstås slik at de er ufravikelige. Nemnda påpekte også at noen krav må anses ufravikelige ut fra det synspunkt at de gjelder «grundlæggende udbudsbetingelser», jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-243/89 Storebælt. Slike krav ville ifølge KOFA være naturlig å anse som ufravikelige uavhengig av om oppdragsgiver har beskrevet dem som «absolutte» eller ikke.

KOFA la vekt på at avviket fra kravet til sikker destruksjon av SSD-lagringsmedier var angitt som et obligatorisk krav («O-krav»). Av konkurransegrunnlaget fremgikk det imidlertid også at «[d]ersom et O-krav ikke er oppfylt kan tilbudet bli avvist […]«. Det var derfor ikke helt klart for klagenemnda om innklagede hadde ment å oppstille et ufravikelige krav. Nemnda kom imidlertid at avviket var vesentlig selv om kravet i kravspesifikasjon ikke skulle være ufravikelig. Dette baserte nemnda på at valgte leverandør skulle håndtere IKT-utstyr på vegne av 12 ulike aktører i helseforvaltningen, som alle lagrer sensitive personopplysninger. Foruten å være sentralt i anskaffelsen var sikker håndtering av slike opplysninger grunnleggende viktig i offentlig virksomhet. Klagenemnda kom derfor til at det er tale om et krav som skal ivareta anskaffelsens hovedformål. Det var derfor etter nemnda syn ikke av avgjørende betydning at avviket kun gjaldt ett av flere ulike lagringsmedier som var omfattet av anskaffelsen. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b) ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse fra Oslo kommune for inngåelse av rammeavtale for levering av fruktkurver. Rammeavtalens verdi var estimert til NOK 3 millioner. Klager anførte at innklagede hadde handlet i strid med anskaffelsesregelverket ved å avvise klager fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav. Klagenemndssekretariatet avviste saken som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda.

I henhold til det aktuelle kvalifikasjonskravet skulle leverandørene ha iverksatt kvalitetssikringstiltak som sikret at leverandøren var egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene for sosiale krav. Oppfyllelsen av kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres ved å inngi en beskrivelse av systemet for styring av leverandørkjeden og sporbarhetssystemene som leverandøren ville bruke til å utføre kontrakten.

Klager hadde ikke dokumentert at slike kvalitetssikringstiltak var iverksatt. En av underleverandørene til klager hadde imidlertid levert slik dokumentasjon, men det var ikke levert en forpliktelseserklæring fra denne leverandøren og det var dermed ikke fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Sekretariatet kom også til at innklagede hadde gjort tilstrekkelig innsats for å informere klager om mangelen ved klagers kvalifikasjonsdokumentasjon, og at innklagede ikke hadde plikt til ytterligere avklaringer.

Denne klagen gjaldt påstand om ulovlig direkte anskaffelse ved at innklagede den 9. oktober 2019 inngikk kontrakt med Kommunal Landspensjonskasse om levering av offentlig tjenestepensjonsordning for ansatte i kommunen. Nemdsleder kom imidlertid til samme konklusjon som Klagenemndssekretariatet om at det åpenbart ikke forelå en ulovlig direkteanskaffelse da anskaffelsen var kunngjort som en konkurranse med forhandling etter en prekvalifisering for anskaffelse av en offentlig tjenestepensjonsordning.

Innklagede inngikk i 2019 kontrakt med Smith & Nephew AS for levering av usementerte hofteproteser, til en estimert verdi på NOK 2,4 millioner, uten forutgående kunngjøring. Innklagede erkjente å ha gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse, men anførte at gebyret av ulike grunner måtte settes lavt. Klager gjorde blant annet gjeldende at kontrakten ble inngått på bakgrunn av en feil ved forlengelsen av seks rammeavtaler som hadde oppstart i 2015.  Klagenemnda kom imidlertid til at forelå en klar overtredelse av kunngjøringsplikten. Innklagede hadde etter klagenemndas syn bevisst inngått kontrakten uten forutgående kunngjøring av konkurransen, og nemnda ila innklagede et gebyr på NOK 312 000, som tilsvarte 13 prosent av kontraktens verdi.

Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale om levering av elektrikertjenester innen svakstrøm og lavspent strøm. Innklagede avlyste konkurransen blant annet med den begrunnelse at materialkostnader ikke inngikk i rammeavtalen og at metoden for evaluering av pris var uklart utformet i konkurransegrunnlaget.

Klagenemnda kom til at det ikke forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen. Nemnda mente det var mulig for innklagede å kjøpe materialene separat, og klagenemnda kunne ikke se at tildelingskriteriene i konkurransen var uegnet eller at innklagede eksponerte seg for risiko for å foreta ulovlige direkteanskaffelser. Dersom innklagede eventuelt ønsket å samle tjeneste- og materialkjøp i én rammeavtale, kunne og burde innklagede ha tatt stilling til før denne konkurransen ble kunngjort, og i alle fall før kontrakt ble tildelt.

Klagenemnda fant heller ikke at det forelå en avlysningsplikt som følge av at priskriteriet var uklart utformet. KOFA uttalte i denne forbindelse at oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått en feil, feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen og feilen har påvirket hvem som har deltatt eller hatt betydning for utfallet av konkurransen. Høyesterett har i tillegg i Fosen-linjen avsnitt 88 uttalt at oppdragsgiver har saklig grunn til å avlyse en konkurranse hvis det foreligger en reell rettslig usikkerhet om det er gjort en feil som gir plikt til avlysning. Etter klagenemndas vurdering var imidlertid priskriteriet tilstrekkelig presist utformet.

KOFA uttalte seg ikke om vilkårene for å kreve erstatning var oppfylt, men påpekte at et vilkår for erstatningsansvar er at bruddet på regelverket er tilstrekkelig kvalifisert og at det ikke uten videre er opplagt at dette vilkåret er tilfredsstilt selv om konkurransen er avlyst uten saklig grunn.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av medisinsk utstyr. Etter tildeling av kontrakt avlyste innklagede konkurransen for ni delkontrakter på bakgrunn av at prisevalueringsmodellen ble vurdert som ulovlig. Dette ble blant annet basert på at prisene per varelinje ble ikke volumjustert i evalueringsmodellen, noe som etter innklagedes syn medførte at prisene for enkeltkomponenter fikk for stor vekt sammenlignet med prisenes forventede betydning under kontraktutførelsen.

KOFA fant imidlertid at utformingen av prisskjemaet og innklagedes besvarelse av spørsmål underveis i konkurransen gjorde det tilstrekkelig klart for leverandørene at prisene ikke ville bli volumjustert ved evalueringen. Det fremgikk tydelig av konkurransegrunnlaget at det var summen av priser per varelinje som ville bli evaluert. Innklagede hadde etter klagenemndas syn ikke sannsynliggjort at modellen gav vilkårlige resultater og at dermed ikke hadde vist at prisevalueringsmodellen gav ulovlige utslag i konkurransen. Det forelå derfor ikke saklig grunn til å avlyse konkurransen. KOFA synes her, i tråd med tidligere praksis, å legge til grunn at det skal forholdsvis mye til for at en evalueringsmodell skal bli underkjent, såfremt modellen er klart utformet og leverandørene er gjort kjent med modellen i forkant av tilbudsinnlevering.

I denne saken hadde Agder fylkeskommune gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om håndverkertjenester. Konkurransen ble avlyst for delkontraktene «Ventilasjon og blikk» og «Varmepumpe og kjøling», fordi service ved en ikke var inntatt i delkontraktene i konkurransegrunnlaget. Innklagede viste til at det ville være uhensiktsmessig å inngå en separat kontrakt om serviceavtaler, og at det vil gi en bedre tilfredstillelse av innklagedes behov å inngå samlede kontrakter for både håndverkertjenester og serviceavtaler. Klagenemnda kom til at dette ikke utgjorde en saklig grunn til å avlyse konkurransen. Ifølge klagenemnda tilsa beskrivelsen i konkurransegrunnlaget at innklagede hadde tatt uttrykkelig stilling til at service ikke skulle inngå i den etterspurte leveransen. Klagenemnda påpekte også at dersom innklagede ønsket å samle tjeneste- og serviceavtalen i én rammeavtale, så kunne og burde innklagede ha tatt stilling til dette før konkurransen ble kunngjort, og i alle fall før kontraktene ble tildelt. Klagenemnda kom på denne bakgrunn frem til at innklagde hadde brutt regelverket ved å avlyse konkurransen uten saklig grunn.

Saken gjaldt en anskaffelse av totalentreprisekontrakt om utforming og etablering av tiltak i Tiedemannsparken og deler av Vestre Parkdrag på Ensjø i Oslo. Klager fremmet flere innsigelser mot tildelingsbeslutningen, herunder at valgte leverandør skulle ha vært avvist som følge manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner, samt at kontrakten ble inngått før utløpet av karensperioden. Klagenemndssekretariatet hadde avvist saken som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, noe som ble opprettholdt av klagenemndas leder.

Klagenemndas leder fant at innklagede hadde holdt seg innenfor rammene for skjønnsutøvelsen i vurderingen av om kvalifikasjonskravet var oppfylt, herunder vurderingen av at valgte leverandøren hadde «erfaring fra tilsvarende oppdrag». Nemndsleder fant heller ikke at kontrakten var inngått innenfor karensperioden. Ingen av klagers øvrige anførsler førte frem.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for elektroarbeider langs fylkesveier i Nordland. Klager ble avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om ytre miljø (miljøstyringssystem). Ifølge kravet skulle leverandørene ha et godt og velfungerende miljøstyringssystem, basert på ISO 14001 (2015), EMAS «eller tilsvarende».

Klager påklagde avvisningsbeslutningen og fremla ytterligere dokumentasjon på miljøstyringssystemet, som ikke ble vektlagt av innklagede. Det ble anført fra klager at innklagede hadde handlet i strid med kravet til likebehandling og forutberegnelighet ved ikke å ta hensyn til den nye dokumentasjon. Klagenemnda kom til at konkurransegrunnlaget inneholdt en uklarhet ved at det ikke var oppgitt et riktig dokumentasjonskrav til kvalifikasjonskravet, men la avgjørende vekt på at klager to ganger tidligere hadde fått anledning til å ettersende dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Nemnda anså derfor at innklagede hadde oppfylt avklaringsplikten.

Klager gjorde også gjeldende at evalueringen av kvalifikasjonskravet var i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4, ved at evalueringen ble begrenset til ISO-standarden. Ifølge klager skulle deres system vært vurdert etter standarden Miljøfyrtårn. Nemnda delte seg i et flertall og et mindretall i vurderingen av dette spørsmålet. Klagenemndas flertall viste til at det er leverandøren som i utgangspunktet har risikoen for uklarheter i tilbudet. Når klager gjorde gjeldende at miljøstyringssystemet tilfredsstilte ISO 14001:2015 og dette viste seg ikke å være tilfellet, var det etter flertallets oppfatning ikke en feil at miljøstyringssystemet ikke ble vurdert mot andre likestilte standarder.

Klagenemndas mindretall kom imidlertid til at innklagede hadde en plikt til å foreta en ny vurdering av kvalifikasjonskravet, ettersom spørsmålet om klager oppfylte kvalifikasjonskravet fordi miljøstyringssystemet var basert på Miljøfyrtån kom opp i klagerunden før kontrakten ble signert. Det avgjørende etter mindretallets syn måtte være hvorvidt kvalifikasjonskravet objektivt sett var oppfylt, ikke hvordan oppdragsgiver hadde ment å oppfylle kravet.

Klagenemnda kom videre til at valgte leverandør skulle ha vært avvist som følge av at kvalifikasjonskravet «Gjennomføringsevne» ikke var oppfylt. Konkurransegrunnlaget oppstilte et krav om at leverandørene var nødt til å navngi nøkkelpersonellet som skulle utføre arbeidet. Tilbudet til valgte leverandør inneholdt ikke CV for anleggsleder og KOFA kom derfor til at valgte leverandør med dette ikke hadde dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet «Gjennomføringsevne». Innklagede har derfor handlet i strid med forskriften § 24-2 (1) bokstav a) ved ikke å avvise valgte leverandør.

Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse om hovedentreprise for utbedring av fylkesveg 209 Foldnesvegen.

Klagenemnda kom til at det ikke var i strid med kravet til forutberegnelighet å gi valgte leverandør et fradrag i evalueringssummen på NOK 540 000,- for overtakelse av ansvar for all videre prosjektering av utførelsesentreprisen, da konkurransegrunnlaget åpnet for å levere tilbud om alternativ gjennomføring av entreprisen.

Klagers anførsler om ulovlig endring av tildelingsbeslutning, og ulovlig direkte anskaffelse, førte heller ikke frem.

Bli den første til å kommentere på ""

Legg inn kommentar

Epostadressen din vil ikke vises.


*