I dag: Senioradvokat Guro Skar Forseth

Her er en ny utgave av den jevnlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med en oppsummering av rettspraksis og KOFA-avgjørelser siden sist.

KOFA

• 2023/192: Avvisning av leverandør – brudd på regelverket

Hå, Time, Klepp og Sola kommuner (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av avfallshåndteringstjenester.

I anbudskonkurransen var det satt opp kvalifikasjonskrav om erfaring med lignende oppdrag de siste tre årene. Klager hadde oppgitt at de ville støtte seg på sitt morselskap som underleverandør for å oppfylle kravet, som også hadde innlevert ESPD-skjema. Imidlertid ble ingen forpliktelseserklæring fra morselskapet levert sammen med tilbudet. Innklagede avviste derfor klager og tildelte kontrakten til valgte leverandør.

Klager påklaget avgjørelsen og argumenterte for at de hadde til hensikt å bruke morselskapet som underleverandør, og at dette kom klart frem i tilbudet deres. De hevdet også at erfaringen fra referanseprosjektene tilhørte morselskapet, som hadde samme eier som klageren. Klageren mente derfor at avvisningen var feil.

Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om leverandørenes erfaring, og at klageren hadde rett til å påberope seg erfaringen fra morselskapet. Nemnda påpekte også at innklagede skulle tillate ettersending av forpliktelseserklæringen som bekreftet klagerens rett til å støtte seg på underleverandøren.

• 2022/1384: Ulovlig direkteanskaffelse – vedtak om overtredelsesgebyr

Storfjord kommune (heretter innklagede) gjennomførte anskaffelser av vintervedlikehold av kommunale veier, først for november og desember 2022 og deretter for perioden januar og februar 2023.

Klager hevdet at kommunen gjennomførte ulovlige direkteanskaffelser, da de inngikk kontrakter uten å kunngjøre anskaffelsene etter gjeldende terskelverdier.

Klagenemnda vurderte om anskaffelsene var kunngjøringspliktige da tjenestene opprinnelig ble kunngjort samlet og det var nær sammenheng mellom kontraktene. De tidligere kunngjorte kontraktene ble avlyst på grunn av feil og uklarheter i anskaffelsesdokumentene, som er forhold innenfor oppdragsgivers kontroll.

Klagenemnda mente at anskaffelsene av vintervedlikehold utgjorde en ulovlig direkteanskaffelse, og ila innklagede et gebyr på syv prosent av anskaffelsens verdi.

• 2023/49: Tildelingsevaluering og prinsippene i anskaffelsesloven § 4 – brudd på regelverket

Bane NOR SF (innklagede) gjennomførte en konkurranse med forhandling i to trinn for kjøp av rådgivningstjenester knyttet til utskiftning av signalanlegg på jernbanenettet.

Klager anførte at innklagede hadde brutt prinsippet om likebehandling ved å legge feil faktum til grunn ved evalueringen av klagers tilbud, og ved å gi klager poengmessig trekk for det samme forholdet valgte leverandør fikk uttelling for, samt at innklagede hadde brutt prinsippet om likebehandling og forutberegnelighet ved å vektlegge forhold som faller utenfor tildelingskriteriet.

Klagenemnda gjør i saken en konkret vurdering av ordlyden i tilbudet opp mot evalueringen, og konkluderer med at innklagede brøt prinsippet om likebehandling ved å legge vekt på feil faktum ved evalueringen av klagers tilbud. Klagenemnda tok ikke stilling til om evalueringen var ulovlig av andre grunner.

• 2023/150: Ulovlig tildelingskriterium – brudd på regelverket

Oslo kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av poser til avfallshåndtering.

Klager anførte at prisen på en opsjon var tillagt for mye vekt under evalueringen av priskriteriet, noe som medførte at priskriteriet ikke var egnet for utvelgelse av tilbudet med lavest pris. Klager påpekte i denne sammenheng at resultatet i konkurransen ble sterkt påvirket av denne opsjonen, noe som var uforutsigbart etter konkurransegrunnlaget.

Klagenemnda vurderte saken og konkluderte med at priskriteriet var evaluert på en måte som brøt med prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4. Klagenemnda tok ikke stilling til klagers øvrige anførsler.

• 2023/1807: Ulovlig direkteanskaffelse – ikke brudd på regelverket

Gloppen kommune (innklagede) inngikk en kontrakt om diverse bygge-, elektriker- og rørleggerarbeid for ombygging av deler av et bygg, uten å kunngjøre anskaffelsen.

Klager anførte at prosjektet var over terskelverdi og at kontraktsinngåelsen dermed medførte en ulovlig direkteanskaffelse.

Klagenemnda kom til at anskaffelsen var underlagt anskaffelsesforskriftens del I og del II, men at det forelå uforutsette omstendigheter som innebar at unntaket om hasteanskaffelser i forskriften § 5-2 kom til anvendelse. Klagers anførsel om ulovlig direkteanskaffelse, førte derfor ikke frem.

• 2023/148: Ulovlig tildelingskriterium, begrunnelse – brudd på regelverket

Sikt – Kunnskapssektorens tjenesteleverandør (innklagede) gjennomførte konkurranse med forhandling for å inngå rammeavtale om formidling av IKT-konsulenttjenester.

Klager påklaget konkurransen og anførte at krav 6 i kravspesifikasjonen, som blant annet inkluderte fast ansettelse av innleide konsulenter som et evalueringsmoment og som ble vektlagt under tildelingskriterium kvalitet, ikke var relevant for tjenesten som ble etterspurt. Videre ble det anført at innklagedes begrunnelse for tildelingen var mangelfull.

Klagenemnda kom til at det aktuelle kravet ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen, og at tildelingskriterium kvalitet derfor var ulovlig utformet. Klagenemnda fant også at det i innklagedes begrunnelse ikke ble gitt tilstrekkelig informasjon om hvilke forhold som har ført til valget av leverandør. Det forelå avlysningsplikt da det ikke kunne utelukkes at det ulovlige tildelingskriteriet hadde påvirket resultatet i konkurransen.

• 2023/259: Ulovlig tildelingskriterium, avlysning – brudd på regelverket

Sandnes kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om konsulenttjenester innen vann og avløp.

Klager anførte at tildelingskriteriet “Service” var ulovlig, da det vurderer leverandørens samlokalisering og nærhet til oppdragsgiver. Vurderingsmomentene var om leverandørens fysiske samlokalisering og lokale tilstedeværelse/nærhet til oppdragsgiver, er i strid med likebehandlingsprinsippet. Videre hevdet klager at tildelingskriteriet begrenset konkurransen unødig, og at det ikke var forholdsmessig eller egnet til å identifisere det beste tilbudet.

Innklagede argumenterte for at kriteriet var saklig begrunnet, med behov for effektive fysiske møter og tilstedeværelse ved behov. I saken konkluderer klagenemnda med at tildelingskriteriet er ulovlig, da det ikke har tilstrekkelig tilknytning til ytelsen. Nemnda fastslår at kravet om samlokalisering ikke er konkret nok og at nærhet til oppdragsgiver ikke er saklig begrunnet som kriterium. Resultatet var at konkurransen måtte avlyses, da tildelingskriteriet var avgjørende for konkurransens utfall.

• 2022/1019 (m. flere): Ulovlig direkteanskaffelse – ikke brudd på regelverket

Sykehusinnkjøp HF (innklagede) gjennomførte, på vegne av regionale og underliggende helseforetak, en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om levering av ambulansebiler.

Klager klagde inn flere av oppdragsgiverne og anførte at enkelte av avropene på rammeavtalene var gjort på en måte som måtte likestilles med en vesentlig endring av kontrakten, og at disse kjøpene dermed var ulovlige direkteanskaffelser. Klager mente hovedsakelig at krav i konkurransen og innhold i tilbudene ikke var overholdt i leveransene, herunder blant annet levering av andre seter enn det som var evaluert og manglende ISO-fix fester.

Sakene drøfter kontraktens krav og hvorvidt visse endringer i leveransene kvalifiserer som vesentlige endringer eller ikke.

Klagenemnda kom til at de innklagede ikke hadde gjennomført ulovlige direkteanskaffelser ved å gjøre de aktuelle endringene i ambulansebilene.

• 2023/261: Avvisning av tilbud – brudd på regelverket

Stavanger kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om levering av veimerking.

Klager anførte blant annet at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen som følge av ikke-prisede poster. Klagenemnda drøfter om de tomme prispostene i tilbudet utgjør et vesentlig avvik. Det uttales i den sammenheng at det ikke er noen automatikk i at blanke celler i et prisark skal medføre avvisning, og at dette avhenger av en konkret vurdering av klagers tilbud i lys av konkurransedokumentene.

I denne saken kom klagenemnda til at de tomme cellene i prisskjemaet gjorde det umulig å sammenligne klagers tilbud med andre, og at det forelå et vesentlig avvik. Klager fikk dermed ikke medhold i sin klage.

• 2023/0313: Avvisning av tilbud, tildelingsevaluering – brudd på regelverket

Bodø kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for leie og vask av tøy. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen fordi valgte leverandør ved tilbudsfrist ikke oppfylte et absolutt krav tilknyttet en bransjestandard. Klagenemnda konkluderte med at valgte leverandørs tilbud inneholdt et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, og at innklagede dermed brøt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurrans