I dag: Advokat Christian Bjørtuft Ellingsen
Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av de viktigste dommer, KOFA-avgjørelser og annen praksis.
EU-domstolen
Saken gjaldt en direkteanskaffelse av identitetspapirer gjort av polske myndigheter i medhold av polsk lovgivning som unntok nærmere bestemte identitetsmerker og identitetsdokumenter fra konkurranseutsetting begrunnet i nasjonale sikkerhetsinteresser. Kommisjonen anla sak for EU-domstolen med påstand om at den polske lovgivningen ikke var i samsvar med unntaket i direktivets Art. 15 (2) og (3) og Unionstraktaten Art. 346.
EU-domstolen fastslo at unntaket i Art. 15 (2) og (3) ikke får anvendelse dersom de essensielle sikkerhetsinteressene til medlemsstaten kan sikres gjennom mindre inngripende tiltak, slik som krav til konfidensialitet ved gjennomføringen av anskaffelseskonkurransen.
Videre uttalte EU-domstolen at selv om Art. 15 (2) og (3) gir medlemsstatene diskresjon til å avgjøre tiltakene som anses nødvendige for å sikre sine essensielle sikkerhetsinteresser, kan ikke bestemmelsene forstås slik at medlemsstatene kan unngå sine forpliktelser under direktivet bare ved å vise til slik interesser. Det kreves derfor at medlemsstaten må godtgjøre at interessene ikke kunne beskyttes i en anskaffelseskonkurranse gjennomført i henhold til direktivet.
EU-domstolen gikk gjennom de påberopte sikkerhetsinteressene, og slo fast at de kunne vært tilstrekkelig beskyttet ved gjennomføringen av en ordinær anskaffelseskonkurranse. Det ble derfor konkludert med at polsk lovgivning ikke var i overenstemmelse med direktivet, med unntak av de delene av lovgivningen som unntok identitetsdokumentasjon for militære, politi, grensevakter og andre bestemte grupper av offentlige myndighetspersoner.
Avgjørelsen er relevant for vurderingen som må gjøres under FOA § 2-2 bokstav b).
Domstolene
Saken gjaldt en forføyningsbegjæring for å stanse inngåelse av en entreprisekontrakt.
Saksøker anførte at oppdragsgiver Bane NOR hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke normalisere ved hjelp av såkalt relativ normalisering. Begjæringen førte ikke frem, noe som etter vårt syn var et klart riktig resultat. Tingretten var imidlertid dessverre ikke klare nok i sine uttalelser om normalisering, og uttrykte tvil om normalisering lovlighet. Dette førte blant annet til at sakskostnadene ble delt fordi tingretten saken var tvilsom, noe vi er uenig i. Norske domstoler bør snart slå fast at normalisering i anskaffelser ikke bare kan unnlates, men også at det er ulovlig hvis det påvirker rangereringen av tilbyderne.
Avgjørelsen er kommentert nærmere av min kollega Olav E Haukeli her: Oslo tingrett om normalisering av poengscore – Anbud365
KOFA
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for bygging av av- og påkjøringsramper til motorvei avholdt av Statens Vegvesen. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet erfaring.
Det relevante kvalifikasjonskravet stilte krav om at leverandøren “skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende arbeider:” og anga deretter spesifikke hovedfagsområder og deloppgaver av vesentlig betydning for kontraktsarbeidet herunder “levering og oppsetting av skilt langs høytraffikert veg“.
Det ble gjort gjeldende at valgte leverandør ikke hadde vist tilstrekkelig erfaring fra skilting langs høytraffikert veg, rekkverksmontering eller styring og kommunikasjon under elektro, og heller ikke fra arbeid langs høytraffikerte anleggsområder generelt.
KOFA viste til Høyesteretts uttalelser i HR-2022-1964-A avsnitt 51 (Flage maskin) og at utgangspunktet for tolkningen av kvalifikasjonskrav er “hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravene“, og videre at “Det kan ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget gir grunnlag for, og det kan ikke innfortolkes et krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget“.
KOFA uttalte videre at “Formuleringen om at erfaringen skulle være av «relevant art og vanskelighetsgrad» tilsier at erfaringen må ha en viss tilknytning eller overføringsverdi til arbeidsoppgavene i den gjeldende anskaffelsen. Det er samtidig oppstilt en lavere terskel for oppfyllelse enn at erfaringen må være av tilsvarende eller sammenlignbar art og vanskelighetsgrad.”
Om betydningen av at det var angitt spesifikke arbeidsoppgaver uttaler KOFA: “Siden det er spesifikt angitt hvilke arbeidsoppgaver leverandørene måtte dokumentere erfaring fra, er det ikke grunnlag for å innfortolke en strengere terskel for oppfyllelse enn det kvalifikasjonskravet eksplisitt gir anvisning på.” Videre påpeker KOFA at det er en forskjell på erfaring av “relevant” art og det er “tilsvarende”.
Det ble slått fast at KOFA bare kunne prøve om skjønnsutøvelsen er innenfor rammene kvalifikasjonskravene angir, og i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av anskaffelsesloven § 4. KOFA viste gjennomgående til at bruken av begrepet “relevant” erfaring skaper større fleksibilitet, og innebærer at det ikke krever at erfaringen må være sammenlignbar.
Avgjørelsen er den siste av mange dom- og nemndsavgjørelser som gjelder tolkningen av kvalifikasjonskrav. Den viser både betydningen av å at oppdragsgiver har et reflektert forhold til kvalifiseringen av erfaringen som kreves, altså om erfaringen/kompetansen skal være samme, tilsvarende eller relevant, og betydningen av å kreve erfaring/kompetanse fra spesifikke arbeidsområder.
Saken gjaldt en dynamisk innkjøpsordning etablert av Vågan kommune for anskaffelse av konsulent- og rådgivningstjenester. Kommunen inviterte de kvalifiserte leverandørene til en konkurranse for inngåelse av en rammeavtale for konsulenttjenester innen arealplanlegging.
KOFA uttaler at direktivets fortale tilsier at spørsmålet om rammeavtalene lovlig kan inngås må avgjøres basert på en vurdering av om dette er i tråd med de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet, likebehandling og forholdsmessighet.
I den konkrete saken viste KOFA til at det ikke fremgikk av kunngjøringen av den dynamiske innkjøpsordningen at det var tenkte etablert rammeavtaler under ordningen, og at en rimelig opplyst og påpasselig leverandør hadde grunn til å forvente at rammeavtaler ville inngås under den dynamiske innkjøpsordningen.
Saken gjaldt en anskaffelse av driftsavtale for IT-tjenester gjennomført av Vygruppen AS, hvor klager anførte at tilbudet inneholdt to avvik som hver for seg eller samlet må regnes som vesentlig.
Det første avviket var at valgte leverandør i tilbudet skrev “HCL will not be processing any personal data“. Det andre avviket var at valgte leverandør hadde inntatt en generell ansvarsbegrensning på MNOK 150 ved brudd på personvernlovgivningen overfor tredjepersoner
KOFA delte seg i et flertall og et mindretall. Flertallet uttalte at vurderingen av om et avvik er vesentlig, må ta utgangspunkt i om det sees hen til om avviket forrykker konkurransen mellom leverandørene, jf. LA-2011-100800.
I tilknytning til det første påberopte avviket uttalte flertallet av oppdragsgiver lovlig hadde avklart at det ikke var noe avvik, selv om avklaringen ble gjort etter tildeling. Hva angår det andre avviket fant flertallet at selv om en ansvarsbegrensning av denne sort objektivt sett kan fremstå som betydelig, og potensielt innebære en risikoforskyvning, så ga avviket, etter en konkret vurdering og under tvil, ikke valgte leverandør en konkurransefordel sammenlignet med klager.
Mindretallet la til grunn at det må være valgte leverandør, og ikke klager, som må sannsynliggjøre at avviket ikke var vesentlig. Mindretallet mente at dette ikke var gjort, og pekte på at usikkerheten rundt erstatningsregimet under GDPR talte for at ansvarsbegrensningen hadde en reell betydning. Det ble også pekt på at valgte leverandør fastholdt begrensningen da de ble oppfordret til å frafalle avviket (selv om den ble økt fra MNOK 100 til MNOK 150), og at dette i seg selv viste at avviket hadde en økonomisk verdi for valgte leverandør.
Det må kunne stilles spørsmål ved om flertallets vurdering er riktig. Leverandører bør uansett notere seg betydningen av å ikke bare godtgjøre at det objektivt sett foreligger et vesentlig avvik, men også eksplisitt godtgjøre hvordan avviket har gitt valgte leverandør en konkurransefordel. For oppdragsgivere, viser saken betydningen av balanserte kontraktsvilkår, inkludert rimelige ansvarsbegrensninger, som vil gjøre behovet for avvik mindre og sikre konkurranse på like vilkår.
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse avholdt av Sykehusinnkjøp for anskaffelse av rammeavtaler for undersøkelseshansker.
Saken hadde vært behandlet i en midlertidig forføyningssak, men dette forhindret ikke KOFA fra å vurdere saken ettersom at klagenemndsforskriften § 6 (3) bare viser til saker som er avgjort ved “dom”.
Spørsmålet i saken var om Sykehusinnkjøp hadde brutt de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet i LOA § 4 ved å vektlegge hanskens lengde fra fingerspiss til mansjett under tildelingskriteriet “kvalitet”.
Oppdragsgiver hadde i konkurransegrunnlaget og gjennom senere avklaringer i spørsmål og svar, fastsatt absolutte krav til hanskens lengde. KOFA fant at det var et brudd på forutberegnelighetsprinsippet å i stedet vektlegge hanskens lengde i evalueringen.
Avgjørelsen inneholder også uttalelser om konkret prøving av lengde, avklaringsplikt og etterprøvbarhet.
Saken gjaldt en tilbudskonkurranse avholdt av Larvik kommune for anskaffelse av rammeavtale for maler- og gulvleggingsarbeider.
I konkurransegrunnlaget hadde kommunen fastsatt et vektingsintervall på 40-60% for både pris og kvalitet. KOFA uttalte at selv om det ikke er et krav om å oppgi nominell vekt, må leverandørene kunne forstå prioriteringen av kriteriene, jf. FOA § 18-1 (6). Angivelsen av vektintervallet ble ansett som et brudd på regelverket fordi prioriteringen ikke fremgikk, og dette ga oppdragsgiver for stor skjønnsfrihet. Videre slo KOFA fast at feilen måtte lede til avlysning fordi den ikke kunne rettes på annen måte.
KOFA vurderte også om det var et brudd på regelverket å vektlegge egne erfaringer med klager som del av vurderingen av kvalitet. Selv om egne erfaringer i prinsippet kan vektlegges hvis det er klarlagt i konkurransegrunnlaget, forutsettes det at erfaringene er objektivt konstaterbare, dokumentert og etterprøvbare – noen som innebærer at det må angis konkrete forhold som vektlegges i referansens vurdering.
I denne saken hadde kommunen innhentet referanser på uklart grunnlag, som verken var objektivt konstaterbare eller etterprøvbare. KOFA konkluderte også med at evalueringen fremsto som vilkårlig.
Bli den første til å kommentere på ""