Av senioradvokatene Guro Skar Forseth og Olav E. Haukeli
Her er en oversikt over avgjørelsene fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser avsagt i februar 2024. Særlig er stornemndsavgjørelsen vedrørende tidspunkt for oppfyllelse av krav verdt å merke seg. Saken er en av tre avgjørelser fra KOFA vedrørende samme anskaffelse, hvorav to av dem ble avsagt nå i februar.
KOFA
Bodø kommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for en rammeavtale om leie og vask av tøy. Samme anskaffelse var gjenstand for KOFAs behandling i sak 2023/313, hvor nemnda konkluderte med at valgte leverandør (Breeze Tekstil AS) skulle vært avvist fordi de på tilbudstidspunktet ikke oppfylte et absolutt krav om bransjestandard.
Kommunen avviste deretter Breeze og avlyste konkurransen med to begrunnelser. For det første at det kun var ett tilbud igjen, og for det andre at det var ønskelig å klargjøre konkurransegrunnlaget. Breeze klaget både avvisningen og avlysningen inn for KOFA. Også Nor Tekstil AS klaget inn avlysningen til KOFA, se nedenfor om sak 2023/682.
KOFA ble satt som stornemnd som følge av at det under saksforberedelsen viste at resultatet på avvisningsspørsmålet i denne saken kunne bli et annet enn i sak 2023/313.
Det aktuelle kravet vedrørende bransjestandard spesifiserte ikke når kravet skulle være oppfylt. Det gjorde heller ikke konkurransegrunnlaget. KOFA mente at konkurransehensynet tilsier at kontraktstidspunktet er avgjørende for oppfyllelse av kravet når annet ikke er spesifisert. Konkurransegrunnlaget inneholdt heller ikke opplysninger om at manglende oppfyllelse av krav ville medføre avvisning. KOFA mente da at det var tilstrekkelig for å oppfylle kravet at Breeze hadde gitt en forpliktende bekreftelse for oppfyllelse av kravet og vedlagt dokumentasjon som viste tiltak for å tilfredsstille standarden. Konklusjonen ble dermed at Breeze ikke skulle vært avvist.
Siden kommunen hadde avlyst konkurransen, innvendte Breeze at avlysningen ikke var saklig når avvisningen ikke var lovlig. På dette punktet la KOFA til grunn at kommunen ikke hadde hatt til hensikt at kravet til bransjestandard skulle være oppfylt på tilbudstidspunktet, og at den i lys av utfallet i sak 2023/313 mente det var behov for å klargjøre kravet. Under henvisning til at det for kommunen forelå en rettslig usikkerhet på avlysningstidspunktet, og at en avlysning la til rette for en ny konkurranse, fant KOFA at avlysningen var saklig.
Denne saken gjaldt Nor Tekstil AS’ klage over avlysningen i samme anskaffelse som i sak 2023/852. På bakgrunn av konklusjonen til stornemnda i sistnevnte sak ble konklusjonen også her at avlysningen var saklig.
KOFA konkluderte med at Tromsø kommune brøt anskaffelsesreglene i en anbudskonkurranse om kjøp av musikkinstrumenter og -utstyr. Brukergruppen som evaluerte tilbudene, besto av representanter fra kommunen som tidligere hadde kjøpt varer fra den aktuelle leverandøren i strid med en tidligere rammeavtale. Klagenemnda mente at dette ga grunn til å tvile på brukergruppens upartiskhet, og at dette var en feil som måtte rettes.
Saken gjaldt kontrakt for innsamling, avvanning og transport av slam i Dønna og Herøy kommune.
Konkurransen ble kunngjort 14. september 2023 som en åpen anbudskonkurranse.
Klager, Nordland Rørinspeksjon AS, ble opprinnelig tildelt kontrakten, men innklagede omgjorde tildelingen etter en henvendelse fra valgte leverandør, Østbø AS.
Klager mente at den opprinnelige tildelingen var lovlig, og at omgjøringen dermed var i strid med forskriften. Klagenemnda kom til at den opprinnelige tildelingen ikke var lovlig på grunn av feil i evalueringen. I den fornyede evalueringen hadde oppdragsgiver fraveket evalueringsmetoden angitt i konkurransegrunnlaget ved å benytte en eksogen og ikke en endogen metode. Dermed var også den fornyede evalueringen ulovlig. Klagenemnda konkluderte med at innklagede måtte foreta en ny evaluering av tilbudene.
Klagenemnda fant imidlertid ikke grunnlag for å konkludere med at Østbø skulle vært avvist på grunn av opplysninger gitt etter tilbudsfristen om oppfyllelse av et krav i konkurransen.
Klagesaken gjaldt avvisning av Mestringshusene Allos AS fra en konkurranse om å levere tverrfaglig spesialisert rusbehandling (TSB) til Helse Sør-Øst RHF.
Klageren ble avvist fordi de ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til “tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet”. Klagenemnda mente at kravet ikke var uklart selv om oppdragsgiver hadde unnlatt å angi hvor stor en eventuell morselskapsgaranti måtte være for å oppfylle kravet.
Klagenemnda kom også til at avvisningen var lovlig ettersom oppdragsgiver hadde lagt vekt på at morselskapsgarantiens størrelse var begrenset til 2 millioner kroner og at morselskapsgarantien var avgitt av et selskap som ikke hadde hatt drift siste to år og med negativ likviditet. Klagenemnda mente at innklagedes innkjøpsfaglige vurdering av tilbyderens oppfyllelse av kvalifikasjonskravet var lovlig.
Renovasjonen IKS kunngjorde en anskaffelse for kjøp av arbeidstøy. Ahlsell Norge AS klaget til KOFA og gjorde gjeldende at tildelingskriteriene var ulovlig utformet, at det var gjort vesentlige endringer og at tilbudsfristen skulle vært forlenget. KOFA behandlet kun den første anførselen ettersom den førte frem.
Tildelingskriteriet «oppfyllelse og beskrivelse av krav» var vektet 30 prosent, men det var ikke angitt hvilke krav det var snakk om, eller hvordan evalueringen skulle gjøres. Oppdragsgiver hadde oppstilt minstekrav og på forespørsel blant annet opplyst at egenskaper utover minstekrav ville gi «høyere score». Siden kravene var formulert som minstekrav, pekte KOFA på at ikke alle kravene åpnet for meroppfyllelse. Det var heller ikke gitt annen informasjon om hva som ville vektlegges. Tildelingskriteriet var derfor ikke i tråd med klarhetskravet, og KOFA konkluderte med at det forelå avlysningsplikt da bruddet kunne ha påvirket deltakelsen.
Saken gjaldt Innlandet fylkeskommunes konkurranse om drifts- og vedlikeholdstjenester på fylkesvegnettet. Gjerdalen Entreprenør AS ble (prinsipalt) avvist på grunn av vesentlig avvik og klaget avvisningen inn til KOFA.
Klagenemnda kom til at Gjerdalens tilbud avvek fra konkurransegrunnlagets krav til prising vedrørende bruk og tilgjengelighet for traktorer i vinterdrift og fordeling av kostnader mellom poster. Konkurransegrunnlaget stilte krav om at alle kostnader for bruk av maskiner, inkludert lønn, skulle dekkes i en post, mens tilgjengelighet skulle prises et annet sted. Gjerdalen hadde imidlertid fordelt lønnskostnadene mellom posten for bruk av maskiner og posten for tilgjengelighet. Gjerdalen hadde dekket inn deler av lønnskostnadene i posten for tilgjengelighet, og dette utgjorde et avvik mot konkurransegrunnlagets uttrykkelige krav om hvor lønnskostnader skulle dekkes.
Siden det aktuelle kravet om prising var et absolutt krav, mente klagenemnda at avviket var vesentlig, og at avvisningen av Gjerdalen var rettmessig. På bakgrunn av KOFAs tolkning av konkurransegrunnlaget var det heller ikke grunnlag for å gi Gjerdalen medhold i deres subsidiære anførsel om at konkurransegrunnlaget var uklart.
Statens vegvesen gjennomførte en anskaffelse av fotosystem for automatisk trafikkontroll med tilhørende tjenester. I en klage til KOFA fra Sensys Gatso Sweden AB ble det gjort gjeldende at et underkriterium (“Resultat av demonstrasjonstest”) var ulovlig utformet.
Klageren mente at kravet om demonstrasjonstest ga eksisterende leverandør en urettmessig fordel. Klagenemnda mente imidlertid at underkriteriet ivaretok et saklig behov fordi demonstrasjonstesten var nødvendig for å vurdere kvaliteten på fotosystemet. Fordelen med å kunne levere et fotosystem som tidligere har blitt brukt, og som dermed passer inn i eksisterende infrastruktur, var etter KOFAs syn ikke en konkurransefordel som innklagede var pliktig til å utjevne i større grad enn det som var gjort gjennom utformingen av testen. Underkriteriet var dermed ikke ulovlig.
Saken gjaldt Kristiansand kommunes anskaffelse av madrasser og senger. Tilbudet fra klageren, Gustav Pedersen AS, ble vurdert å ha et avvik da sengene ikke kunne justeres slik konkurransegrunnlaget krevde. Avviket ble priset, og klager mente prisingen var vilkårlig. Klagenemnda konkluderte med at tilbudet hadde et avvik, og fant ingen feil ved oppdragsgivers prissetting av avviket.
Klager gjorde også gjeldende brudd på begrunnelsesplikten, men KOFA pekte på at det fremgikk tilstrekkelig klart av meddelelsen hvorfor klagers seng ikke oppfylte kravspesifikasjonen, og hvordan avviket var prissatt.
Denne avgjørelsen gjaldt en anbudskonkurranse for grunnarbeidstjenester. Konkurransen var frivillig kunngjort som en del III-anskaffelse.
Et av spørsmålene i saken var hvilket tidspunkt kvalifikasjonskravet til miljøsertifisering måtte være oppfylt. KOFA la til grunn hovedregelen om at kvalifikasjonskrav må være oppfylt på tilbudstidspunktet. I mangel av holdepunkter for det motsatte i ordlyden konkurransegrunnlaget, var det også dette som måtte legges til grunn i dette tilfellet.
Klager gjorde også gjeldende at de ikke kunne avvises da oppdragsgiver pliktet å godta alternativ dokumentasjon i henhold til § 16-7 tredje ledd. Klagenemnda fant imidlertid at klager ikke hadde forsøkt å innhente slik dokumentasjon, men bare lagt til grunn at det var tilstrekkelig å ha igangsatt sertifiseringsprosessen for å oppfylle kravet. Avvisningen var dermed ikke i strid med forskriften.
Klager anførte dessuten at det forelå avlysningsplikt som følge av at et spørsmål bare var besvart til klager og ikke til samtlige leverandører. Det aktuelle svaret gjaldt oppfyllelse av kravet til miljøsertifisering, og KOFA var enig med klager i at dette skulle vært gitt samtlige leverandører. Dessuten var informasjonen «klart misvisende» og i strid med forutberegnelighetskravet. Det forelå da avlysningsplikt da feilen kunne ha virket inn på konkurransen.
Saken gjaldt klage på tildelingen av en kontrakt om riving, masseutskifting og bygging av Høgmo barnehage.
Oppdal kommune omgjorde den opprinnelige tildelingen etter habilitetsinnsigelser mot firmaet som hadde utarbeidet anskaffelsesdokumentene og foretatt evalueringen. Klagenemnda kom til at omgjøringen var lovlig da det aktuelle selskapet også hadde gitt tilbud som underleverandør til samtlige av leverandørene i konkurransen.
Klageren anførte videre at den nye evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet “Miljøkrav” var ulovlig. Klagenemnda la til grunn at evalueringen ikke var basert på informasjon fra klagen på den opprinnelige tildelingen. Klagenemnda fant heller ikke at det var vilkårligheter ved evalueringen eller at den for øvrig var i strid med anskaffelsesloven. Det forelå dermed ikke brudd på anskaffelsesregelverket.
Stad kommune gjennomførte konkurranse for etablering av ny vannforsyning til Nordfjordeid sykehus. Anskaffelsen var kunngjort som en frivillig kunngjøring etter forsyningsforskriften, men det ble gitt motstridende opplysninger om gjeldende forskrift og prosedyre i konkurransegrunnlaget. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen, og subsidiært at oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen som følge av uklarheter i konkurransegrunnlaget.
Når det gjaldt uklarheter i konkurransegrunnlaget, kom klagenemnda etter en konkret vurdering til at konkurransegrunnlaget stilte krav om tiltaksklasse 3 for utførelse av vannforsynings- og avløpsanlegg, og at klager ikke oppfylte dette kravet. Klagenemnda la vekt på at kravet til tiltaksklasse 3 var tydelig angitt i konkurransegrunnlaget, selv om det innledningsvis var vist til tiltaksklasse 2.
Klager anførte også at konkurransegrunnlaget var uklart, og at konkurransen derfor burde avlyses. Klagenemnda var uenig i dette, og mente at konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart til at en normalt påpasselig tilbyder kunne forstå hvilke krav som ble stilt.
For øvrig uttaler klagenemnda i saken at der det er gitt motstridende opplysninger rundt prosedyrevalg og konkurranseregler, er det naturlig å se hen til utgangspunktet om anskaffelsens art og verdi for fastsettelse av korrekte regler.
Alta kommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av spylevogn til kommunalteknikk. To leverandører leverte tilbud, hvor de benyttet samme underleverandør til å levere samme type kjøretøy. Klager anførte at tilbudsevalueringen var ulovlig.
Klagenemnda uttaler i saken at innklagede ikke hadde anledning til å legge vekt på opplysninger som ikke fremkom i valgte leverandørs tilbud, til tross for at de to tilbyderne i konkurransen leverte tilbud på samme spylevogn.
Klagenemnda kom til at denne feilen kunne rettes ved å omgjøre tildelingen, og foreta en ny evaluering. Det var adgang til å be valgt leverandør supplere tilbudet sitt med opplysningene som manglet, da kjøretøyets kvalifikasjoner var bestemt ved tilbudsfristens utløp og dermed hadde forhåndsdefinerte utslipp og drivstofforbruk. Det var således ikke avlysningsplikt.
Videre kom klagenemnda til at dersom valgte leverandør fikk anledning til å supplere sitt tilbud med opplysninger som manglet, måtte klager ut fra omstendighetene også få lov til å supplere sitt tilbud, jf. kravet til likebehandling og EU-domstolens sak C-599/10 (SAG ELV Slovensko).
Klagenemnda tok også stilling til om evalueringen av pris var ulovlig, og kom til at siden ikke alle priser var tatt med i evalueringen slik priskriteriet krevde, var evalueringen skjedd i strid med reglene for konkurransen. Det forelå dermed brudd på regelverket.
Bli den første til å kommentere på ""