(Lennart Hovland) Lovgiver bør endre anskaffelsesforskriften slik at den klart åpner for at oppdragsgivere kan forhandle bort vesentlige avvik i tilbudene i en konkurranse med forhandling. Det skriver Linda Midtun i sin doktorgradsavhandling fra i fjor som nå er blitt bok. Kanskje adressaten i øyeblikket er Anskaffelsesutvalget, som for tiden er i ferd med å arbeide frem et eller flere dokumenter som skal gi lovgiver ideer og muligheter til å gjøre noe med det nasjonale lovverket på området.
«Avvikende og uklare tilbud i konkurranser om offentlige kontrakter» er kommet på Cappelen Damm Akademisk. Midtun er i dag forsker ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen, der også lederen av Anskaffelsesutvalget, professor Halvard Haukeland Fredriksen holder hus.
Mye å hente hos KOFA
Hva som gjør denne boken mer interessant enn som så, er at Midtun i en periode var saksbehandler for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Vi kan vanskelig tenke oss et bedre utgangspunkt for å skrive om noe innenfor offentlige anskaffelser som har med juss å gjøre. Her vil selvsagt noen riste på sine hoder og si å, nei, det gjelder neppe for enhver problemstilling på feltet. Det er selvsagt riktig nok, men spørsmålet er om noe annet er mer relevant bakgrunn både for teoretikere og praktikere på feltet å skrive en bok om.
Ingen tvil om at hun vet hva hun skriver om når hun innleder boken med å konstatere at ved gjennomføringen av anskaffelser etter regelverket for offentlige anskaffelser mottar offentlige oppdragsgivere ofte tilbud som enten er uklare, eller som på ulike måter avviker fra anskaffelsesdokumentene. Er man innom KOFAs sekretariat blir dette mer enn teori, og man får dessuten innsikt i hvor de fleste avvikene dukker opp.
Kommunikasjon og juss
Egentlig er dette et spørsmål som for en stor del dreier seg om kommunikasjon. En oppdragsgiver skal i konkurransedokumentene gjør det utvetydig klart hva han/hun jakter på for et marked med en annen kultur og interesse enn oppdragsgiver. Man skal vite hvordan og hva man skriver for å få frem best mulig tilbud ut fra de premisser man har invitert til. Og for å kunne vite det om man har fått det man er på jakt etter, må man tolke svarene fra aktører i et marked der interessene kan være forskjellige og motstridende. Ikke bare i forhold til oppdragsgiver, men også markedsaktører seg imellom.
Så kan det selvsagt være at noe som kommuniseres ut velges å bli feiltolket, eller at man ikke leser ordentlig. Eller glemmer å tolke i beste mening. Egentlig et spennende område for en som ønsker å fordype seg i mellominstitusjonell/menneskelig kommunikasjon og dialog der utgangspunktet er å forsøke å formidle noe som gjør at svaret fra et marked virkelig er ete «svar». Og så kan det være at man i et tilbud får noe som er enda bedre enn hva man bad om til en akseptabel pris – som kanskje ikke ligger så langt fra hva man egentlig spurte om.
Avvik og «uklarheter»
Midtun legger nettopp slike problemstillinger til grunn for sin doktorgradsavhandling og sin bok, men hun holder seg til jussens svar på slik kommunikasjon. Og da kommer man selvsagt ikke utenom å drøfte tolkning av tilbud og konkurransegrunnlag. Avvik er jo når tilbudet ikke samsvar er med konkurransegrunnlaget, når det dreier seg om tvil om tilbuds innhold kommer begrepet «uklarheter» inn. Problemstillingen i boken, skriver hun, er hvilket handlingsrom offentlige oppdragsgivere har når de mottar tilbud som «er uklare, eller avviker fra anskaffelsesdokumentene».
Og så følger en grundig og inngående drøfting av kjente problemstillinger for de som har sitt virke i og om offentlige anskaffelser. I en nettavis som Anbud365 vil det føre altfor langt å begi seg inn på problemstillingene Midtun drøfter med den faglige respekt det avkrever. Det er solide juridiske resonnementer bak temaene. Men stikkord som avvisning, når er et avvik vesentlig, retting og avklaring, forhandlingsforbudet og om tilbud som avviker fra anskaffelsesdokumentene rettes i en konkurranse med forhandling forteller den interesserte hva dette dreier seg om.
Utfordring til lovgiver
Og det er det siste blant de stikkordene vi ramser opp, som viser seg å være noe av bokens spenstigste, om man kan bruke et slikt begrep om en dyptpløyende juridisk avhandling på et område som neppe mange oppfatter å pregers av spenstighet. Men, likevel. Hun kommer her med en oppfordring til lovgiver. Hun avslutter boken med den. Kanskje verd for Anskaffelsesutvalget å studere denne oppfordringen litt grundigere. Utgangspunktet er det kapitlet der forfatteren behandler spørsmålet om det i en konkurranse med forhandling er større adgang til å avklare uklarheter og endre tilbud for å fjerne avvik enn i anbudskonkurranser. Etter anskaffelsesforskriften § 23-7 (2) kan oppdragsgivere forhandle om alle sider ved tilbudet, noe som tradisjonelt er tolket slik at oppdragsgivere kan forhandle bort alle avvik og uklarheter i de innkomne tilbudene, skriver Midtun.
Det kan imidlertid nå, fremholder hun, spørres om anskaffelsesforskriften 24-10 (2) må tolkes slik at tilbud som avviker vesentlig fra anskaffelsesforskriften må avvises før forhandlingene. Og hun konkluderer:
Endre anskaffelsesforskriften
– Konkurranse med forhandling åpner imidlertid for påvirkning av konkurransen gjennom forbedring av tilbudene på punkter som skal evaluere sopp mot tildelingskriteriene. I kapittelet ble det vist til at de grunnleggende prinsippene ikke nødvendiggjør en begrensing i adgangen til å forhandle bort vesentlige avvik i tilbudene, og at man ikke bør opprettholde en slik tolkning av regelverket. Lovgiver bør derfor endre anskaffelsesforskriften slik at den klart åpner for at oppdragsgivere kan forhandle bort vesentlige avvik i tilbudene.
Bli den første til å kommentere på "Dyptpløyende om handlingsrommet ved uklare eller avvikende tilbud"