• Leverandører
  •  

Er anskaffelsesregelverket et hinder for innovasjon?

Anbud365: Er anskaffelsesregelverket et hinder for innovasjonAvdelingsdirektør innkjøp/juridisk i Undervisningsbygg i Oslo kommune, Terje Stepaschko, skriver blant annet at innovasjon er en tankegang som kan omsettes i mange ulike prosesser og at anskaffelsesregelverket flytter seg selv til siden og slipper frem de aller fleste.

Skriv ut artikkelen

Av avdelingsdirektør innkjøp/juridisk i Undervisningsbygg i Oslo kommune, Terje Stepaschko

Offentlige anskaffelser er underlagt et strengt saksbehandlingsregime som blant annet skal sikre konkurranse og likebehandling. Det er i alminnelighet akseptert at innovasjon ikke trives i så regelstyrte og strukturerte systemer. Innovasjon er tvert imot avhengig av samhandling og fleksibilitet. Å gjennomføre innovasjon innenfor anskaffelsesregelverket kan derfor fremstå som en tilnærmet umulig øvelse. Ambisjonene på området er likevel store og i en nylig fremlagt industrimelding skriver regjeringen at «offentlige anskaffelser skal være en drivkraft for innovasjon og omstilling i norsk økonomi.» Avdelingsdirektør innkjøp/juridisk i Undervisningsbygg i Oslo kommune, Terje Stepaschko, spør derfor om regelverket hindrer innovasjon, hvordan lovgiver eventuelt har løst denne utfordring og om det er krav til innovasjon i offentlige anskaffelser.

Innovasjon som krav   

Selv om regjeringen – og alle seriøse overordnede anskaffelsesstrategier – etterspør innovasjon i offentlige anskaffelser, er det ikke krav om bruk av innovasjon i anskaffelsesregelverket. Innovative anskaffelser fremstår mer som et ønsket og valgfritt alternativ for innkjøpsorganisasjoner med visse ressurser. Det står riktig nok i anskaffelseslovens § 1 at formålet blant annet er å sikre tillitt til at anskaffelser gjennomføres på en «samfunnstjenlig» måte.

Når regjeringen går inn som en tydelig premissleverandør og påpeker at offentlige anskaffelser skal være en drivkraft for innovasjon, kan det være fristende å hevde at en anskaffelse ikke er «samfunnstjenlig» om innovasjonspotensialet ikke vurderes. Dette særlig fordi «samfunnstjenlig» er en flytende størrelse der innholdet må avklares mot samfunnets skiftende behov. Med Parisavtalen som globalt veikart mot grønne løsninger og digitalisering som et felles mantra, skal det heller ikke være mulig å konkurrere med «gammel» teknologi. Offentlige anskaffelser foregår i en virkelighet som er – og må være – innovativ, og det er nesten en større prestasjon å komme unna innovasjonsbølgen enn å bidra. Selv om anskaffelseslovens § 1 kan tempereres både av den globale oppvarming og av regjeringens kraftige innovasjonssignaler, er det likevel ikke krav om innovasjon etter anskaffelsesregelverket. Ledere i offentlige innkjøpsorganisasjoner som ikke etablerer interne arenaer for vurdering av innovasjon i anskaffelser bryter derfor ikke anskaffelsesregelverket, men stadig sterkere styringssignaler. Innovasjon er med andre ord en pålagt forutsetning selv om det ikke er et absolutt krav etter anskaffelsesregelverket. 

Idéer og dialog

Offentlige ledere som vil opptre i samsvar med de pålagte forutsetninger må sørge for at det er mulig å bearbeide innovative idéer med dialog på relevant nivå internt i sine organisasjoner. Anskaffelsesregelverkets kontrollapparat har ingen oppgaver her og anskaffelsesjurister bør slippe virksomhetens kreative krefter frem. Dette nevnes fordi den interne dialogens kobling mot fremtidige anskaffelser feilaktig kan gi juristene hovedrollen i denne fasen. Jurister flest har ingen forutsetninger for å kunne bidra til tekniske nyvinninger og bør plasseres i utkanten av denne idémyldring. Når de kreative personer eventuelt vil utvide dialogen med aktører på utsiden av organisasjonen, er det heller ikke noe stort behov for jurister. (Jurister kan imidlertid bidra til å skape trygghet og skissere mulige veier fremover når dialogfasen eventuelt skal omsettes i en anskaffelse.)

Det offentlige har vært forsiktige i sin kontakt med markedsaktører på grunn av usikkerhet rundt kravet om likebehandling. Denne varsomheten har aldri vært nødvendig da anskaffelsesregelverket ikke har skranker for kartlegging og kontakt før en anskaffelse kunngjøres. Anskaffelsesforskriften av 2017 har likevel tatt inn bestemmelser som synliggjør at slike dialoger er lovlige. Denne reguleringen indikerer også at slike aktiviteter er ønskelige jf. anskaffelsesforskriftens §§ 8-1, 8-2, 12-1 og 12-2. At det fortsatt er krav om likebehandling dersom en etterfølgende anskaffelse faktisk igangsettes, ivaretas for øvrig av enkle justeringsmetoder jf. de samme bestemmelser. Det antatte hinder for kommunikasjon med markedet viser seg altså å være ikke-eksisterende og lovgivergrepet har tydeliggjort dette. Det er da i prinsippet fritt frem om den interne innovasjonskarlegging trenger impulser utenfra. (Husk imidlertid regler om habilitet).     

Forsknings- og utviklingstjenester (FoU)

Det er mulig å inngå et samarbeid med markedsaktører og inngå kontrakter om forsknings og- utviklingstjenester. Det fremgår av anskaffelsesforskriftens § 2-5 at regelverket ikke gjelder for slikt samarbeid og slike kontrakter. En eventuell konkurranse mellom flere leverandører om en FoU-kontrakt ligger også på utsiden av regelverket. Nye metoder, løsninger og prototyper kan da utvikles sammen med leverandørekspertise. Det er et vilkår at den offentlige oppdragsgiver betaler for denne tjenesten og eier resultatet. Et resultat som deretter kan spesifiseres inn i eventuelle konkurranser etter anskaffelsesregelverkets alminnelige regler. For å være innenfor lovens krav om likebehandling må spesifikasjoner og eventuelle prototyper åpnes for markedet. At den samarbeidende leverandør rent faktisk kan ha et stort konkurransefortrinn, er ikke til hinder for denne fremgangsmåten.

Det er mulig å problematisere ulike aspekter ved definisjonen av FoU, lovlige samhandlingskontrakter og den etterfølgende konkurranse. Dersom den offentlige oppdragsgiver faktisk finner et produkt, tjeneste eller prosess som bør utvikles, er det imidlertid enkelt å forholde seg til rammene i denne bestemmelsen. Denne mulighet er gitt av lovgiver og sammen med markedsdialog gir det et stort og åpent rom på innovasjonsområdet. 

Dialogkonferanse

Det frie samhandlingsrom innbefatter muligheten til å gjennomføre dialogkonferanser (også kalt leverandørkonferanser/markedsdialog). Selv om en slik konferanse gjennomføres på utsiden av regelverkets prosedyreregler, er det her nødvendig å beskrive utfordringen tydelig i en invitasjon. En veiledende kunngjøring vil være et hensiktsmessig redskap for å nå ut til interessenter. Det skal i denne forbindelse nevnes at Nasjonalt program for leverandørutvikling, som eies av NHO, KS og DIFI, har loset en rekke offentlige oppdragsgivere gjennom slike dialogkonferanser. Når programmet samtidig kobler oppdragivere med samme behov inn i felles prosesser, utvides det potensielle innkjøpsvolum og konferansen blir forretningsmessig attraktiv for enda flere leverandører.

En dialogkonferanse er også et varsel til markedet om at det vil være behov for eventuelle løsninger i konkrete og kommende anskaffelser. Det er da mulig å velge en mellomstasjon på veien mot anskaffelsesregelverks hovedregler i form av en plan- og designkonkurranse.  

Plan- og designkonkurranse 

Plan- og designkonkurranser er regulert i anskaffelsesforskriftens del V og skal kunngjøres på alminnelig måte i tråd med anskaffelsens antatte verdi. Det skal oppnevnes en jury, det kan kåres én eller flere vinnere og det utbetales premie. Jeg går ikke nærmere inn på den faktiske gjennomføring da hovedpoenget her er å synliggjøre at disse anskaffelsene er sikret fleksibilitet ved en plassering utenfor anskaffelsesregelverkets stramt strukturerte hovedspor. Gjennomføring og behandling av løsningsforslag bør være uproblematisk frem til eventuell kontrakt med vinner(e).

Der det kun er én vinner av konkurransen kan det inngås en etterfølgende tjenestekontrakt uten ny kunngjøring jf. anskaffelsesforskriftens § 13-4 bokstav g. Om det kåres flere vinnere kan det gjennomføres en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Alle vinnerne må inviteres inn i konkurransen og det kan da inngås én tjenestekontrakt, jf. anskaffelsesforskriftens §§ 8-17 (5) og 13-3 bokstav d. Det kan derfor se ut som oppdragsgiver ikke kan teste ut flere ulike løsninger i etterfølgende separate kontrakter med flere vinnere.

I departementets veileder til anskaffelsesregelverket står det imidlertid at oppdragsgiver kan «tildele en kontrakt om å levere det aktuelle prosjektet til den eller de leverandørene som oppdragsgiveren har utpekt som vinner eller vinnere (min understrekning) av konkurransen.» Her åpnes det for å tildele kontrakt til flere vinnende leverandører, men det kan se ut som dette da må samles i en kontrakt. I DIFIs veiledningsportal – anskaffelser.no – står det at oppdragiver kan «sette i gang et eller flere prosjekter for å videreutvikle det eller de vinnende løsningsforslag.»

Grensen for etterfølgende utprøving og kontrakt med flere enn én vinner blir litt uklar. Anskaffelsesforskriftens ordlyd trekker i retning av innsnevrede muligheter, departementet er tvetydig og DIFI åpner for flere prosjekter med ulike vinnere. I praksis kan det også være vrient å skille etterfølgende utprøving fra en inngått tjenestekontrakt, og eventuelt hvor grensen går for innkjøp av varer og bygningsarbeider som en del av denne utprøvingen. Da plan- og designkonkurranser har blitt et praktisk redskap for utvikling av innovative løsninger og anskaffelsesregelverket skal tilrettelegge for innovasjon, er det liten grunn til å tolke dette for strengt. (Se avsnittet om formålsbetraktninger nedenfor.)

Ved utprøving av flere løsningsforslag i ulike prosjekter bør leveranse, implementering og vederlag klassifiseres innenfor rammen av nødvendige utprøvingsaktiviteter. Det er her verdt å merke seg at det er lovlig å inngå FoU-kontrakter på utsiden av regelverket. Dette er en selvstendig unntaksregel som kan bidra til å legitimere kontrakt med flere vinnere, og i prinsippet også om oppdragiver ønsker et formalisert senere samarbeid med aktører som ikke nådde opp i den gjennomførte plan- og designkonkurranse. (Se avsnitt om FoU-kontrakter ovenfor.) Kunngjøringspliktens generelle terskelverdi på 1,3 millioner kroner gir også visse muligheter, som for øvrig kan vurderes i kjølvannet av enhver kartleggings- og dialogaktivitet. 

Innovasjonspartnerskap

Ved innovasjonspartnerskap lukker anskaffelsesregelverket seg så fullstendig rundt innkjøpet at departementets veileder flagger visse advarsler mot bruk av denne metoden. Det står at «innovasjonspartnerskap er en kompleks prosedyre som krever grundige forberedelser fra oppdragsgiver». Det er med andre ord ingen grunn til å tvile på at anskaffelsesregelverket utgjør en reell terskel for innovasjon dersom innkjøpet tar steget bort fra de foran nevnte utprøvingsaktiviteter og over til utvikling og fullverdige anskaffelser i en samlet prosess tilpasset anskaffelsesregelverkets alminnelige konkurranseregler, jf. anskaffelsesforskriftens § 26-8 og en rekke tilhørende bestemmelser i anskaffelsesforskriftens del III. De ulike bestemmelser rundt innovasjonspartnerskapet må for øvrig avklares gjennom faktisk anvendelse og i andre kanaler enn denne artikkel. Stavanger kommune har gått foran og informasjon om den prosessen kan søkes opp på nettet.

Denne nye og vanskeligere vei til innovasjon viser tydelig hvorfor det er nødvendig å ha de foran nevnte dialog- og utprøvingsvarianter som selvstendige innovasjonsvirkemidler. 

Formålsbetraktninger

Innovasjon er etterspurt i anskaffelsesregelverket. Regjeringens føringer er del av dette bildet. Når betydningen av ulike saksbehandlingsregler skal tolkes, er det derfor relevant å legge vekt på formålsbetraktninger. Et krav til leverandørenes kvalifikasjoner ved deltakelse i konkurranse om innovasjonspartnerskap, er illustrerende.

I anskaffelsesforskriftens § 16-5 (3) står det – «Ved konkurranse om innovasjonspartnerskap skal oppdragsgiveren særlig stille krav til leverandørens kvalifikasjoner innen forskning og utvikling, inkludert utvikling og gjennomføring av innovative løsninger».

Til dette kravet har departementet skrevet følgende i anskaffelsesveilederen – «Oppdragiveren er imidlertid ikke forpliktet til å stille krav til at leverandørene har tidligere erfaring innen forskning- og utvikling».

Leverandøren kan altså oppfylle et krav som viser kompetanse innen «utvikling og gjennomføring av innovative løsninger» uten at det er nødvendig å ha erfaring på området. På dette punkt er det sannsynligvis tilstrekkelig om leverandøren pakker tilbudt løsning inn i en form for kvalifisert innovasjonsvilje. Bestemmelsen er da løst opp og blitt langt mindre diskvalifiserende enn paragrafens ordlyd ser ut til å hevde. Poenget er at anskaffelsesregelverket på generelt grunnlag bør tolkes innovasjonsvennlig der det ikke foreligger klare hensyn som trekker i en annen retning.

Er anskaffelsesregelverket et hinder for innovasjon?

Innovasjon er en tankegang som kan omsettes i mange ulike prosesser. Anskaffelsesregelverket flytter seg selv til siden og slipper frem de aller fleste. Det er fullt lovlig å samarbeide med leverandørmarkedet og etablere arenaer for utvikling og utprøving. Det er selvfølgelig også lovlig å bidra til kommersielle markeder for innovasjon ved å etterspørre de nyeste løsninger, teknologier og produkter. På disse nivåer er anskaffelsesregelverket en insiterende pådriver. Det blir derfor feil å påstå at regelverket hindrer innovasjon. Innkjøpsorganisasjoner som ikke ser forbi anskaffelsesregelverkets overordnede hovedregler, er sannsynligvis et større hinder for innovasjon enn regelverket i seg selv. Fryktkulturer har alltid hatt gode vekstvilkår blant anskaffelsesregelverkets paragrafer. Når innovasjonspartnerskap nå rulles ut som en litt farlig nyskapning, er det derfor viktig at oppmerksomheten også holdes på alle de andre muligheter som ligger i anskaffelsesregelverket. Det er helt nødvendig om «offentlige anskaffelser skal være en drivkraft for innovasjon og omstilling i norsk økonomi.»

Be the first to comment

on "Er anskaffelsesregelverket et hinder for innovasjon?"

Leave a comment

Your email address will not be published.


*