Gulsvik kludrer mest!

Av seniorrådgiver Trond G. Amundsen i Tolletaten

Alf Amund Gulsvik kommer i en kommentar på en artikkel fra advokatene Fjellheim og Slørdahl Skjærpe med noen ganske oppsiktsvekkende utspill. Artikkelen fra Fjellheim og Slørdahl Skjærpe gjaldt avgjørelsen til Kofa i sak 2023/313, som omhandler fra hvilket tidspunkt en leverandør må oppfylle oppdragsgivers minstekrav i kravspesifikasjonen.

Saken omhandlet følgende krav i oppdragsgivers kravspesifikasjon: «Det kreves at vaskeriet oppfyller krav satt av Norske vaskeriers kvalitetstilsyn (NVK) som følger av den til enhver tid gjeldende bransjestandard “Smittevern for vaskerier som behandler tekstiler til helseinstitusjoner”, og at tekstiler vaskes etter denne standarden.»

Klager hevdet at dette kravet måtte være oppfylt på tidspunktet for tilbudsfrist, mens innklagde hevdet at det var tilstrekkelig å sannsynliggjøre at kravet ville bli oppfylt ved oppstart av kontrakt.

Kofa kom til at kravet måtte være oppfylt på tidspunktet for tilbudsfrist. En avgjørelse som Fjellheim og Slørdahl Skjærpe kritiserer, Gulsvik på sin side hevder avgjørelsen er riktig.

Gulsvik hevder at analysen fra Fjellheim og Skjærpe Slørdahl er mangelfull fordi den ikke tar hensyn til at det finnes tre typer krav, kvalifikasjonskrav, kravspesifikasjon og kontraktsgjennomføringskrav. Gulsvik mener at Fjellheim og Slørdahl Skjærpe ikke tar hensyn til at oppdragsgiver også kan stille «kontraktsgjennomføringskrav». Gulsvik hevder at det er et rettslig skille mellom krav i kravspesifikasjonen og «kontraktsgjennomføringskrav» da det, ifølge Gulsvik, som hovedregel er ulike tidspunkt for når disse to kravene skal være oppfylt av leverandøren. Gulsvik hevder minimumskrav i kravspesifikasjon skal være oppfylt på tilbudstidspunktet, mens kontraktsgjennomføringskrav først skal oppfylles fra tidspunktet for oppstart av kontrakt.

Jeg mener Gulsvik tar feil.

Gulsvik argumenterer for forskjellen mellom krav i kravspesifikasjonen og «kontraktsgjennomføringskrav» ved å vise til at forskrift om offentlige anskaffelser (foa) I § 14-1 skiller mellom disse to typene, med kravspesifikasjon regulert i kp 15 og kontraktsgjennomføringskrav regulert i kp. 19.

Likelydende krav kan ha ulike tidspunkt for oppfyllelse?

Gulsvik hevder i sin kommentar at oppdragsgiver i den aktuelle saken kunne stilt det siterte kravet som et «kontraktsgjennomføringskrav». Hadde oppdragsgiver gjort det hadde ikke oppfyllelse trengt å skje før ved oppstart av kontrakt. Når oppdragsgiver stilte det som krav i kravspesifikasjonen mener han altså at kravet skal oppfylles på tilbudstidspunktet.

Hva er det rettslige grunnlaget til Gulsvik her?

Avvisningsbestemmelsen i foa §24-8 – «avvisning på grunn av forholdet ved tilbudet» sier i bokstav b at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». I foa § 4-2b er «anskaffelsesdokumenter» definert som «fellesbetegnelse for kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og det europeiske egenerklæringsskjemaet»(min understrekning).

«Konkurransegrunnlaget» er i § 4-2a definert som «alle dokumenter, unntatt kunngjøringen og det europeiske egenerklæringsskjemaet, som oppdragsgiver utformer eller henviser til for å beskrive eller fastlegge elementene i en anskaffelse eller konkurranse, inkludert dokumenter som beskriver hva som skal anskaffes, kontraktsvilkårene og hvordan oppdragsgiveren skal gjennomføre konkurransen, kvalifikasjonsgrunnlag og eventuelle supplerende dokumenter og tilleggsopplysninger»(min understrekning).

I henhold til dette må det være helt utvilsomt at vesentlige avvik fra «anskaffelsesdokumentene» inkluderer vesentlige avvik fra kontraktsvilkårene. Etter dette må vesentlige avvik i tilbudet både fra krav i kravspesifikasjonen og fra kontraktsvilkårene medføre avvisning. Det er altså som hovedregel ikke noe skille på oppfyllelsestidspunktet for kontraktsvilkår eller krav i kravspesifikasjon, slik Gulsvik påstår.

Etter mitt skjønn ville et slikt skille vært meningsløst.

Hva er egentlig «kontraktsgjennomføringskrav»?

«Kontraktsgjennomføringskrav» er ikke et begrep i foa eller i loven om offentlige anskaffelser. Forskriften omtaler i §§14-1 og 19-1 «kontraktsvilkår». I den aktuelle saken var det f.eks obligatorisk å stille krav til lønns- og arbeidsvilkår. Heller ikke loven omtaler «kontraktsgjennomføringskrav».

Gulsvik forklarer ikke hva han mener med «kontraktsgjennomføringskrav», eller hvorfor slike krav skal behandles annerledes enn krav i kravspesifikasjonen med hensyn til tidspunkt for oppfyllelse.

Skillet mellom kravspesifikasjon og kontraktsgjennomføringskrav er i mange tilfeller innholdsløst.

Jeg har sett begrepet «kontraktsgjennomføringskrav» bli benyttet i ulike veiledninger og presentasjoner om krav til den etterspurte tjenesten oppdragsgiver ikke krever skal oppfylles allerede ved oppstart av kontraktsperioden. Utsatt krav til oppfyllelse kan være fornuftig i de tilfeller hvor markedet ikke er modent for oppfyllelse allerede ved oppstart av kontrakt. Er det dette Gulsvik tenker på?

Et slikt skille mellom kravspesifikasjon og «kontraktsgjennomføringskrav» fremstår for meg som innholdsløst. Etter min oppfatning hører et krav som omhandler egenskapene til en etterspurt tjeneste hjemme i en kravspesifikasjon også om kravet har en utsatt frist for oppfyllelse. Fordi det er praktisk å ha alle krav til den tjenesten som skal leveres på samme sted. Foa § 15-1 om kravspesifikasjon skiller ikke på oppfyllelsestidspunkt. Som jeg har argumentert for ovenfor skiller heller ikke avvisningsbestemmelsen i § 24-8 på kontraktsvilkår eller krav i kravspesifikasjonen.

Hva mener Gulsvik med at kravspesifikasjon må være oppfylt på tilbudstidspunktet?

Fjellheim og Slørdahl Skjærpe argumenterer med at leverandøren på tilbudstidspunktet kun må sannsynliggjøre at minimumskrav i kravspesifikasjonen vil bli oppfylt når tjenesten leveres. Det er lett å være enig med dem, da det er praktisk umulig å oppfylle minstekrav til utførelse av en tjeneste før tjenesten faktisk utføres. En leverandør kan ikke på tilbudstidspunktet gjøre annet enn å bekrefte/ sannsynliggjøre/ dokumentere at oppfyllelse av minimumskrav vil skje når tjenesten faktisk leveres. Et minstekrav som kreves oppfylt en viss tid etter kontraktens oppstart må, etter min oppfatning, behandles på samme måte, leverandøren må på tilbudstidspunktet bekrefte/ sannsynliggjøre/ dokumentere at han vil klare å oppfylle dette kravet, på det tidspunktet oppfyllelse kreves.

Gulsvik mener altså at det ikke er tilstrekkelig med å sannsynliggjøre oppfyllelse på tilbudstidspunktet, kravet skal oppfylles! Hvordan kan en leverandør oppfylle krav til utførelse av en tjeneste før tjenesten faktisk utføres?

Om sak 2023/313

I likhet med Fjellheim og Slørdahl Skjærpe er jeg svært skeptisk til kofa sin avgjørelse i sak 2023/313 og stiller meg helt bak argumentasjonen deres. Det har formodningen mot seg at et krav i kravspesifikasjonen skal ha faktisk oppfyllelse før tjenesten leveres. Dersom oppdragsgiver krever at leverandøren skal oppfylle noe på tilbudstidspunktet må det stilles og formuleres som et kvalifikasjonskrav.