Av assosiert partner Alf Amund Gulsvik, Kluge Advokatfirma
EU-domstolen i storkammer uttalte 7. september 2021 at en domstol i en tvist om en offentlig anskaffelse hvor saksøker anfører at oppdragsgiver har sladdet for mye, skal motta det usladdede tilbudet, og prøve om opplysninger er forretningshemmeligheter og dermed underlagt bevisforbud. Dersom opplysningene er forretningshemmeligheter kan det være saker hvor retten selv skal ha tilgang til de taushetsbelagte opplysningene uten at de fremlegges for saksøker.
Etter gjennomføring av en offentlig anskaffelse krever tapende leverandør ofte innsyn i valgte leverandørs tilbud. Oppdragsgiver har en plikt til å gi innsyn med unntak for de opplysningene som utgjør forretningshemmeligheter. Ofte oppstår det uenighet mellom oppdragsgiver og tapende leverandør om hva som utgjør forretningshemmeligheter i valgte leverandørs tilbud. Tapende leverandør vil ofte si at det ikke er mulig å etterprøve anskaffelsen uten at det blir gitt innsyn i spesifikke deler av valgte leverandørs tilbud.
Retten til innsyn i valgte leverandørs tilbud er i Norge regulert ved at forskrift om offentlige anskaffelser §§ 7-3 og 7-4 om offentlighet og taushetsplikt viser til systemet for innsyn etter offentleglova og vernet om forretningshemmeligheter som er regulert i forvaltningsloven. Dersom tapende leverandør er misfornøyd med hva oppdragsgiver mener utgjør forretningshemmeligheter kan dette påklages til et administrativt klageorgan. Eksempelvis er Statsforvalteren klageorgan for en kommune. Klageorganet vil få oversendt usladdede versjoner av valgte leverandørs tilbud og foreta en selvstendig vurdering av hvilke opplysninger som utgjør forretningshemmeligheter.
Dersom anskaffelsen bringes inn for domstolene er det tvisteloven som styrer spørsmålet om fremleggelse av bevis. Systemet etter tvisteloven § 22-3 (1) er at det er bevisforbud for oppdragsgiver om forretningshemmeligheter. I § 22-3 (2) reguleres det at departementet kan samtykke til at opplysninger underlagt taushetsplikt kan føres. § 22-3 (3) fastsetter at denne beslutningen kan overprøves av retten. Andre og tredje ledd har altså et system for å foreta en avveining av om taushetsbelagte opplysninger allikevel skal fremlegges av hensyn til å få en tilstrekkelig god prøving av anskaffelsen. Dette er imidlertid ikke et system for å håndtere selve spørsmålet om noe faktisk er forretningshemmeligheter. I en tvist som egentlig gjelder om noe er forretningshemmeligheter ender man imidlertid i praksis ofte opp med å gå ned sporet som utpekes i disse bestemmelsen, men uten at domstolen faktisk selv vurderer om noe er forretningshemmeligheter, kun betydningen av opplysningene for saken og skadevirkningene ved å legge dem frem.
Sikre at leverandørene kan håndheve sine rettigheter
EU-domstolen kom 7. september 2021 med avgjørelse i sak C-927/19, Klaipedos. Avgjørelsen er avsagt i storkammer med 15 dommere. I avgjørelsen uttaler EU-domstolen med utgangspunkt i håndhevelsesdirektivet at hver medlemsstat har en plikt til å sørge for de prosessuelle vilkårene for søksmål som skal sikre at leverandørene kan håndheve sine rettigheter. Dette omfatter å sikre en avveining mellom tapende leverandørs mulighet for å prøve sin sak opp mot vernet om forretningshemmeligheter for valgte leverandør.
Med dette som utgangspunkt uttalte EU-domstolen:
“130 The competent national court must therefore ascertain, taking full account of both the need to safeguard the public interest in maintaining fair competition in public procurement procedures and the need to protect genuinely confidential information and in particular the trade secrets of participants in the procurement procedure, that the contracting authority rightly considered that the information which it refused to disclose to the applicant was confidential. To that end, the competent national court must carry out a full examination of all the relevant matters of fact and law. Accordingly, it must necessarily be able to have at its disposal the information required in order to decide in full knowledge of the facts, including confidential information and trade secrets (see, to that effect, judgment of 14 February 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, paragraph 53).”
EU-domstolen i storkammer mente at det følger av håndhevelsesdirektivet en plikt for en domstol i en sak om en offentlig anskaffelse til å få oversendt valgte leverandørs tilbud i usladdet versjon og vurdere om opplysninger oppdragsgiver har sladdet utgjør forretningshemmeligheter.
Norsk praksis ikke i tråd med EU-krav
På dette området synes den faktiske praksis i Norge å ikke være i tråd med de krav EU-domstolen mener følger av håndhevelsesdirektivet. Norske domstoler har formell adgang etter tvisteloven § 26-7 første ledd til å kreve fremlagt det usladdede tilbudet for å vurdere om det skal inntas som et bevis i saken, men synes ikke å være interessert i å motta valgte leverandørs usladdede tilbud og konkret skulle prøve hva som utgjør forretningshemmeligheter. Det er noe EU-domstolen i storkammer mener at de må gjøre. Om det er hensiktsmessig å bringe domstolene inn i tvistene om sladding av tilbud er diskutabelt, ut fra de kostnadene og forsinkelsene i prosessene det vil kunne medføre, og om domstolene er egnet til å foreta slike vurderinger. Et slikt krav vil i hvert fall medføre en annen dynamikk i både forføyningssaker og erstatningssaker enn slik det praktiseres i dag.
En domstol skal kunne være kjent med taushetsbelagte opplysninger uten at disse er kjent for saksøker (tapende leverandør)?
Dersom domstolen kommer til at visse opplysninger er forretningshemmeligheter underlagt taushetsplikt som det er bevisforbud om, og dermed ikke skal fremlegges for saksøkeren (tapende leverandør), så uttaler EU-domstolen at kontradiksjonsprinsippet ikke nødvendigvis innebærer at disse opplysningene ikke må være kjent for retten:
“131 Assuming that that court also concludes that the information in question is confidential, which precludes its disclosure to the competitors of the operator concerned, it must be borne in mind that, as the Court has already held, although the adversarial principle means, as a rule, that the parties to proceedings have a right to inspect and comment on the evidence and observations submitted to the court, in some cases it may be necessary for certain information to be withheld from the parties in order to preserve the fundamental rights of a third party or to safeguard an important public interest (judgment of 14 February 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, paragraph 47).
EU-domstolen rokker her ved det grunnleggende kontradiksjonsprinsippet om at en domstol ikke skal ha opplysninger som ikke begge parter har tilgang til. EU-domstolen i storkammer synes å mene at det er saker hvor det kan være nødvendig at domstolen får det usladdede tilbudet fra valgte leverandør, uten at det kan fremlegges for saksøker. Ettersom kontradiksjonsprinsippet skal verne den som ikke får tilgang til opplysningene, så kan man hevde at en slik fremgangsmåte i mange saker vil være i saksøkers interesse, da situasjonen vil være at saksøker mener at det under sladden skjuler seg opplysninger som gjør at valgte leverandør skal avvises eller skal ha dårligere score. Så lenge saksøker kan anføre dette og domstolene kan prøve anførselen opp mot det usladdede tilbudet, så får saksøker prøvd saken sin. Hvis alternativet er at spørsmålet ikke kan prøves, så er det et dårligere alternativ.
Etter EU-domstolens avgjørelse i Varec kom Lovavdelingen med en fortolkningsuttalelse (JDLOV-2010-8882). Lovavdelingen uttalte der:
«Tvistelovens system er at partene har ubegrenset innsyn i sakens dokumenter, med unntak bare for rettens interne dokumenter, jf. tvl. § 14-1. Dersom taushetsbelagte drifts- eller forretningshemmeligheter er blitt en del av saksdokumentene, kan ikke en eller begge av partene avskjæres innsyn i disse. Bestemmelsen må ses i sammenheng blant annet med § 11-1 tredje ledd om at retten ikke kan bygge avgjørelsen på et faktisk grunnlag som partene ikke har hatt foranledning til å uttale seg om. Begge bestemmelser skal ivareta hensynet til kontradiksjon. I tillegg følger det av EMK artikkel 6 (1) – kravet om rettferdig rettergang – at partene skal ha lik tilgang til det materialet som utgjør grunnlaget for rettens avgjørelser.»
Og oppsummerte:
«Det kan etter dette synes som om tvistelovens bestemmelser om partsinnsyn og grunnlaget for rettens avgjørelser står i et visst motsetningsforhold til uttalelsene i EU-domstolens dom i sak C-450/06. […]. Hvorvidt det er en motstrid her som bør føre til endringer i de norske saksbehandlingsreglene for tvister om offentlige anskaffelser, og eventuelt hvordan en slik motstrid skal løses, må eventuelt vurderes i en alminnelig lovendringsprosess.»
Dersom uttalelsen fra EU-domstolen skal forstås som at håndhevelsesdirektivet krever at det skal være en mulighet for en tilbyder å få prøvd sin sak ved at domstolen har tilgang til opplysninger som ikke kan fremlegges så vil dette medføre en endret prøving av anskaffelsessaker for domstolene. Siden KOFA følger bevisreglene som gjelder for domstolene vil det eventuelt også kunne påvirke behandlingen av sakene i KOFA. Da det er domstolene som oppfyller Norges forpliktelser etter håndhevelsesdirektivet, og ikke KOFA, så er det imidlertid ikke noe krav om at KOFAs saksbehandling må være i tråd med håndhevelsesdirektivet.
Bli den første til å kommentere på "Nye krav til behandling av forretningshemmeligheter i tvister?"