En gedigen markedsundersøkelse i forkant må til dersom en offentlig oppdragsgiver skal benytte seg av unntak fra kunngjøringsplikten. Det fremhever Konkurrensverket i en analyse, der man tar for seg situasjoner der det bare er en aktuell leverandør i markedet. Intensjonskunngjøring alene holder ikke, heter det. Konkurrensverkets erfaring er at det nettopp er markedsundersøkelsen som svikter når en oppdragsgiver påberoper seg et slikt unntak.
Der kunngjøringsplikt råder innenfor offentlige anskaffelser, finnes det også unntak. Det gjelder f.eks. når en leverandør dokumentert er alene på det aktuelle markedet og dersom enerett foreligger. Konkurrensverket har sett at unntaket ofte påberopes tuen tilstrekkelig dokumentasjon og for andre situasjoner enn hva lovgiveren har tenkt seg. I en fersk analyse gjør de svenske konkurransemyndighetene derfor rede for hvordan unntaket egentlig skal brukes.
To vilkår
Rommet for å benytte unntaket er svært begrenset, det må benyttes restriktivt. Følgende vilkår må være oppfylt, heter det:
1. Det er bare én leverandør som kan levere det som anskaffes basert på enerett.
2. Det finnes ingen rimelige alternativer til det som anskaffes.
En enerett er vanligvis en immateriell rettighet, som f.eks. opphavsrett eller patent, fremholder Konkurrensverket. Unntaket kan ikke benyttes dersom det finnes rimelige alternativer med en sammenlignbar funksjon til anskaffelsesobjektet. Ikke alle typer immaterielle rettigheter kan rettferdiggjøre bruken av unntaket. Varemerkebeskyttelse og designbeskyttelse bør som regel ikke legges til grunnlaget å bruke unntaket. Det er ikke nok at det i og for seg er enerett på det som skal anskaffes. Eneretten må også innebære at det kun er én leverandør som kan gi anskaffelsesobjektet.
Ikke oppkonstruert avgrensning
Unntaket forutsetter at det ikke er et rimelig alternativ til det som kreves anskaffet og at manglende konkurranse ikke skyldes en oppkonstruert avgrensning av vilkårene for anskaffelsen. Den manglende konkurransen må skyldes en objektivt eksklusiv situasjon som ikke er opprettet av den anskaffede myndigheten selv, slår Konkurrensverket fast. Konkurransen må ikke begrenses på en kunstig måte eller på en slik måte at enkelte leverandører blir begunstiget eller forfordelt på en måte feil måte.
Oppdragsgiveren må foreta en seriøs og grundig undersøkelse av mulighetene for å benytte unntaket før man inngår avtale med den valgte leverandøren, heter det i analysen. Undersøkelsen skal ta sikte på hvordan konkurransen ser ut i markedet og hvilke muligheter som finnes for å møte oppdragsgivers behov. Basert på Konkurrensverkets erfaringer er det ofte markedsundersøkelsen som mangler når en oppdragsgiver påberoper seg unntaket. Oppdragsgiver må kunne påvise at det ikke finnes andre hvem som kan utføre oppdraget.
Intensjonskunngjøring alene ikke nok
Oppdragsgiver kan ifølge Konkurrensverket ikke basere seg på en intensjonskunngjøring som grunnlag for å påberope seg unntaket. Et slikt varsel har som formål å informere mulige leverandører om tildelingsbeslutningen og muligheten til å klage. Når oppdragsgiveren benytter unntaket, skal det dokumenteres hvorfor man valgte å benytte seg av dette, og det skal gis en begrunnelse for det.
Dersom en oppdragsgiver benytter unntaket selv om vilkårene ikke er oppfylt, er det å anse som en ulovlig direkteanskaffelse, heter det. Overtredelsesgebyr kan vær aktuelt, og i Sverige kan oppdragsgiveren risikere at det kommer kritikk fra Konkurrensverket gjennom en tilsynsbeslutning. Avtalen kan dessuten i en domstol erklæres ugyldig.
Bli den første til å kommentere på "Særs grundig markedsundersøkelse må til forut for unntak fra kunngjøringsplikt"