Gratis anbudsdokumenter: Norsk praksis kan bli interessant for ESA
Den svenske avgjørelsen om gratis tilgang til anbudsdokumenter kan få betydning også i Norge. Dersom norsk praksis over tid avviker fra EØS-rettens krav, kan problemstillingen også være av interesse for ESA.
KOFA om kvalifikasjonskrav: Når er erfaring egentlig «tilsvarende»?
LES MER
Anbud365 omtalte nylig at Høyres Nikolai Astrup har bedt næringsministeren redegjøre for hvordan regjeringen vil sikre at konkurransegrunnlag i offentlige anskaffelser er gratis, direkte og ubegrenset tilgjengelig, slik anskaffelsesforskriften krever.
Spørsmålet kom etter at svenske Konkurrensverket slo fast at leverandører skal ha gratis tilgang til anbudsdokumentene, og i den forbindelse understreket DFØ overfor Anbud365 at oppdragsgiver skal gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget. Nærings- og fiskeridepartementet viste på sin side til det samme kravet i anskaffelsesforskriften og opplyste at departementet tar den svenske avgjørelsen til etterretning.
Anbud365 har nå spurt leverandørsiden hvordan den vurderer problemstillingen, både rent praktisk og juridisk. NHO Service og Handel mener gratisprinsippet står sterkt, men nyanserer samtidig bildet av hvor stort problemet er for leverandørene i praksis.
Svenskene tolker regelverket riktig
Henrik Bjørge, advokat og spesialrådgiver i NHO Service og Handel, mener Konkurrensverkets vurdering av forpliktelsene etter anskaffelsesregelverket er riktig.
– Min oppfatning er at Konkurrensverket i sin generelle tolkning og i sin senere beslutning som gjaldt en enkeltsak, gjør en rett vurdering av de forpliktelsene som følger av anskaffelsesregelverket, uttaler Bjørge og viser videre til EUs anskaffelsesdirektiv.
– Jeg oppfatter at denne uttalelsen understreker artikkel 53 i anskaffelsesdirektivet, og som fremhever at samtlige konkurranse og kontraktsvilkår skal være «free of charge» og ha ubegrenset tilgjengelig i annonseringsperioden. Det finnes unntak for hvilken type informasjon som skal ligge åpent tilgjengelig, men ikke som berører gratis-prinsippet slik jeg oppfatter det, forklarer Bjørge.
Kan bli interessant for ESA
På spørsmål om den svenske avgjørelsen kan få betydning for hvordan norske myndigheter vurderer problemstillingen, mener Bjørge at den bør bidra til tydelighet om hvordan regelverket skal praktiseres.
– For norske myndigheter tilsier den svenske avgjørelsen først og fremst at det er viktig å være tydelig på hvordan regelverket skal forstås og praktiseres, med mindre det foreligger rettslige holdepunkter for en annen tolkning i Norge, uttaler han.
Han mener også at spørsmålet kan få konsekvenser dersom en anskaffelse blir gjenstand for klage eller tvist.
– I praksis handler dette blant annet om hvorvidt deler av kunngjøringskravene er oppfylt. Oppdragsgivere som legger en annen forståelse til grunn, må samtidig vurdere risikoen for at kunngjøringen senere blir ansett for ikke å oppfylle de fulle kravene. Dersom spørsmålet kommer på spissen gjennom en klage eller konkret tvistesak, kan dette skape usikkerhet i gjennomføringen av anskaffelsen, uten at jeg på dette tidspunkt kan gi svar på den fulle individuelle konsekvensen av en slik gjennomført konkurranse, uttaler Bjørge, og viser til en mulig EØS-rettslig dimensjon:
– Dersom norsk praksis over tid avviker fra EØS-rettens krav, vil problemstillingen også kunne være av interesse for ESA, påpeker Bjørge.
Bør ikke ligge noen kostnadssperre
NHO Service og Handels utgangspunkt er at de samlede konkurransevilkårene skal være åpent tilgjengelige.
– Det er knesatt et prinsipp som følge av internasjonalt regelverk at de også skal være gratis på et egnet medium, sier Bjørge.
Han mener prinsippet ikke bare er viktig for bedriftene som vurderer å levere tilbud.
– Krav eller kriterier som har betydning for interesse eller konkurransevridning, kan i praksis ligge i ethvert tilknyttet anbudsdokument og derfor bør det heller ikke ligge noen kostnadssperre for den informasjonen. Det er viktig for den enkelte leverandør, men også for enhver person eller aktør som følger betingelsene i markedet på andre måter, poengterer Bjørge.
Ikke et kjent problem blant medlemmene
Ifølge Bjørge har ikke NHO Service og Handel holdepunkter for å si at kostnader ved tilgang til anbudsdokumenter er en utfordring for dere medlemmer.
– Så vidt vi kjenner til, er ikke dette i dag løftet frem som et gjennomgående problem blant våre medlemsbedrifter. Om det skyldes at de i liten grad møter slike kostnader i praksis, at kostnadene oppleves som begrensede innenfor deres markeder, eller om det finnes mørketall, har vi ikke grunnlag for å si sikkert, kommenterer Bjørge.
– Det kan også være at enkelte leverandører ikke er tilstrekkelig kjent med prinsippet om gratis tilgang til konkurransegrunnlagets dokumenter, eller at de allerede har kjøpt standarden eller dokumentasjonen det henvises til av andre grunner, legger han til.
Bjørge mener allikevel at det er viktig å se på hva flere slike kostnader samlet kan bety.
– Det er viktig å være oppmerksom på prinsipielle og kumulative virkninger. Selv om en enkelt kostnad isolert sett kan fremstå som overkommelig, oppstår raskt spørsmålet om hvor grensen skal gå. Dersom leverandører må betale for flere standarder, dokumenter eller andre nødvendige opplysninger for å kunne vurdere og levere tilbud, kan den samlede kostnaden bli betydelig og i praksis utgjøre en terskel for deltakelse i konkurransen, forklarer han.
Standarder bak betalingsmur – hvem skal betale?
Bjørge peker også på en problemstilling som går utover selve konkurransegrunnlaget: Hva skjer når oppdragsgiver viser til standarder eller annet nødvendig materiale som ligger bak en tredjeparts betalingsmur?
– Vi har registrert at det kan oppstå en utfordring når regelverk eller konkurransegrunnlag viser til standarder eller annet materiale som ligger bak tredjeparts betalingsmurer. Det vil være uheldig, og som utgangspunkt i strid med nevnte nedfelte prinsipp, dersom dette i praksis begrenser leverandørenes tilgang til nødvendig informasjon.
NHO Service og Handel mener en mulig løsning kan være å gi potensielle tilbydere midlertidig tilgang. til å lese de aktuelle standardene mens konkurransen pågår.
– Dette bør kunne løses ved at potensielle tilbydere gis lesetilgang til relevante standarder i kunngjørings- og tilbudsperioden imens konkurransen pågår.
Han advarer samtidig mot at et mulig utfall kan bli at oppdragsgiverne slutter å bruke standardiserte dokumenter.
– Samtidig mener vi at løsningen ikke er å unngå tverrfaglige og balanserte avtaleinstrumenter, slik nasjonalt fremforhandlede standarder og felles fagdokumenter kan være. Det vil kunne medføre betydelige og unødvendige samfunnskostnader dersom hver enkelt oppdragsgiver i stedet unødvendig lager unike ensidige løsninger og kontraktsbestemmelser fra grunnen av, utdyper Bjørge.
– I praksis blir det en betydelig ressursbruk for å finne opp et velfungerende «nav» eller hjul på nytt hver gang en anskaffelse skal gjennomføres, noe som innebærer mye prøving og feiling, samt analysering om hvordan markedet responderer. Og trolig vil en viktig del av markedet, avstå fra å vurdere det potensielle oppdraget ut fra kapasiteten og eller risikovilligheten for å forholde seg til slike oppdrag, oppsummerer Bjørge