I dag: Advokat Ragnar Hatlem
Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
Anskaffelsesloven
Proposisjonen gjelder forslag til endringer i lov om offentlige anskaffelser, som har til formål å bekjempe arbeidslivskriminalitet og sosial dumping. Forslagene innebærer å utvide forskriftshjemlene i loven, slik at departementet kan gi regler for å innføre nye tiltak for å bekjempe arbeidslivskriminalitet og sosial dumping.
Etter behandlingen av ovennevnte proposisjon 114 L, la næringskomiteen frem sin innstilling. Lovsaken ble andregangsbehandlet 12. juni, og det er nå vedtatt endringer i anskaffelsesloven i tråd med innstillingens tilrådning. De vedtatt endringene er en del av arbeidet med en Norgesmodell for offentlige anskaffelser, som et ledd i innsatsen for å fremme et trygt og seriøst arbeidsliv, og å bevare den norske arbeidslivsmodellen.
Ovennevnte lovendringer var et av temaene i Anskaffelsespoddens episode 40 (sommerspesial).
EU-domstolen
Saken gjaldt begrunnelsesplikt og unormalt lave tilbud i henhold til anskaffelsesregelverket for EU-institusjonene (finansforordningen 2018/1046). Avgjørelsen vil imidlertid kunne ha overføringsverdi til anskaffelser over EØS-terskelverdi, ettersom reglene om begrunnelsesplikt og unormalt lave tilbud i finansforordningen langt på vei svarer til de tilsvarende reglene i direktivene.
Avgjørelsen inneholder for det første prinsipielle uttalelser om fremgangsmåten ved unormalt lave tilbud, se særlig avsnitt 71–74.
Videre inneholder avgjørelsen uttalelser om begrunnelsesplikten. I henhold til finansforordningen og direktivene (forordningen art. 170 nr. 3 a) og f.eks. direktiv 2014/24/EU art. 75 nr. 2 c)) omfatter begrunnelsen de kvaliteter/karakteristika og relative fordeler som kjennetegner valgte tilbud. Domstolen uttalte at dersom et tilbud etter en umiddelbar vurdering forekommer unormalt lavt (første trinn av fremgangsmåten ved unormalt lave tilbud), slik at det utløses en mer detaljert kontrollplikt (andre trinn), så plikter oppdragsgiver, dersom tilbudet ikke finnes å være unormalt lavt, å meddele hovedlinjene i begrunnelsen for dette. Det ble videre uttalt at en etterfølgende begrunnelse ikke kunne reparere en opprinnelig mangelfull begrunnelse (avsnitt 88–99).
Lagmannsrett
Lagmannsrettens dom etter at Høyesterett i HR-2023-206-A opphevet den første dommen fra lagmannsretten.
Lagmannsretten kom til at uklarheter i prisskjemaet ga avlysningsplikt. Erstatningskravet mot kommunene forutsatte dermed at oppdragsgiver hadde gjennomført en konkurranse i strid med avlysningsplikten. I tråd med nevnte høyesterettsdom har ikke et slikt krav erstatningsrettslig vern. På bakgrunn av dette ble det ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om det forelå avlysningsrett, og om denne retten brøt årsaksrekken.
Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig representerte kommunene i saken. Dommen innebærer en rettskraftig avgjørelse av Perpetuum Miljø AS’ fremsatte erstatningskrav. Saken er omtalt i Anskaffelsespoddens episode 40 (sommerspesial).
Dette er en kjennelse om bevisforbud i saken hvor Braathe tok ut søksmål mot Bodø kommune med påstand om ileggelse av sanksjonene overtredelsesgebyr, avkortning og/eller uten virkning som følge av ulovlig direkte anskaffelser m.m.
I saken fikk Braathe avslag på begjæring om bevistilgang til dokumenter med enhetspriser og påslagsprosent, ettersom opplysningene var underlagt taushetsplikt. Tingretten benyttet ikke sin adgang etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd til å overprøve departementets avgjørelse om å nekte samtykke til at beviset ble ført.
Lagmannsretten opphevet tingrettens avgjørelse fordi tingretten ikke hadde vurdert betydningen av storkammersaken C-927/19 (Klaipedos).
I nevnte sak la EU-domstolen til grunn at retten i en sak hvor det ble anført at oppdragsgiver hadde sladdet for mye, måtte ha tilgang til alle opplysninger relevante faktiske opplysninger, herunder forretningshemmeligheter, for å vurdere om det oppdragsgiver har sladdet er forretningshemmeligheter. EU-domstolen uttalte videre at det i noen saker kan bli nødvendig at retten har tilgang til, og bruker, opplysninger uten at saksøker får tilgang til dem.
Avgjørelsen fra EU-domstol står i et spenningsforhold med norsk prosesslovgivning, herunder reglene i tvl. § 22-3 og kontradiksjonsprinsippet, samt praksis knyttet til § 26-7 første ledd. Det kan bli interessant å følge med på den videre saksgangen for domstolene. Lagmannsrettens kjennelse er i skrivende stund ikke rettskraftig.
Tingrett
Horten kommune fikk ikke medhold i at KOFAs ileggelse av overtredelsesgebyr i sak 2020/658 var ugyldig. Overtredelsesgebyret ble ilagt som følge av Horten kommune hadde foretatt vesentlige endringer i form av forskyvning av byggeperioden og bygningsmessige endringer. Overtredelsesgebyret på 3 900 000 kr ble dermed opprettholdt.
KOFA
Saken gjaldt konsesjonskontraktforskriftens anvendelsesområde. Tysvær kommune ble ilagt et overtredelsesgebyr på 211 000 kr for ulovlig direkte anskaffelse. Kommunen hadde lagt til grunn at anskaffelsen av skoleskyss var omfattet av konsesjonskontraktforskriften, som har høyere EØS-terskelverdi enn anskaffelsesforskriften. Nemnda kom imidlertid til at driftsrisikoen ikke var overført til leverandøren, fordi vederlaget for tjenesten ble betalt direkte av innklagede. Det forelå da ikke en tjenestekonsesjon, men en alminnelig tjenestekontrakt som skulle vært kunngjort i henhold til anskaffelsesforskriften.
Saken gjaldt tolkningen av et kvalifikasjonskrav om erfaring med nærmere bestemte arbeider.
Som dokumentasjonskrav hadde innklagede bedt om en liste over «kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste 10 årene». Nemnda fant det mest nærliggende at kravet omfattet erfaring opparbeidet i et prosjekt som var ferdigstilt i løpet av de siste 10 år, selv om leverandørens konkrete arbeider i prosjektet ble utført for mer enn 10 år siden. Nemnda kom da til at kravet til forutberegnelighet ikke var brutt ved evaluering av om valgte leverandør var kvalifisert.
Anskaffelsesforskriften § 16-6 (1) bokstav a regulerer hvor langt tilbake oppdragsgiver kan kreve dokumentasjon for, men regulerer i utgangspunktet ikke hvor langt tilbake prosjekter kan ligge for at oppdragsgiver skal kunne ta dem i betraktning. Nemnda vurderte ikke dette, noe som kan skyldes at en uansett befant seg innenfor rekkevidden av dokumentasjonskravet.
Saken gjaldt anførsler om utjevningsplikt på grunn av urimelig konkurransefordel, samt ulovlig tildelingskriterium og evalueringsmodell.
Innklagede hadde kunngjort en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av kontorrekvisita, skolemateriell og kopipapir.
Det første spørsmål var om priskriteriet hadde tilstrekkelig tilknytning, herunder om det var egnet til å utpeke tilbudet med lavest pris, jf. § 18-1 (4). Kriteriet la opp til evaluering av de produktene som oppdragsgiver kjøpte mest av innenfor hver kategori. I tillegg skulle det være mulig å bestille produkter fra leverandørens øvrige produktsortiment innenfor de omfattede kategoriene til en tilbudt rabattsats som ikke skulle inngå i evalueringen. Verdien av salg av produkter utenfor prisevalueringen var «ikke […] ubetydelig». Nemnda fant likevel at tildelingskriteriet ikke manglet tilknytning, ettersom produktene som var holdt utenfor var en rekke forskjellige produkter som kun ble kjøpt sporadisk, eller i små mengder. Disse ønsket man ikke å evaluere for å minimere risikoen for at evalueringssummen ikke gjenspeilte det kommunene faktisk ville komme til å betale i avtaleperioden.
Anførselen om urimelig konkurransefordel førte ikke frem.
Saken gjaldt eneleverandørunntaket i anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b nr. 2.
Innklagede fikk medhold i at anskaffelsen ikke var kunngjøringspliktig fordi anskaffelsen gjaldt ytelser hvor «konkurranse var umulig av tekniske årsaker.» Det var gjennomført omfattende markedsundersøkelser i både det norske og det europeiske markedet som konkluderte med at det ikke fantes sammenlignbare produkt som valgte leverandørs (digitalt system for tilsyn av skorsteiner).
Innklagede hadde totalt for perioden november 2022 til februar 2023 direkteanskaffet vintervedlikeholdstjenester til 2 720 800 kroner ekskl. mva. Nemnda vurderte om det forelå unntak fra kunngjøringsplikten i medhold av § 13-3 (1) bokstav e (umulig å overholde fristene i kunngjort konkurranse som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse), men kom til at dette ikke var tilfelle. Nemnda ila et gebyr på 190 000 kroner, som utgjorde syv prosent av anskaffelsens verdi.
Saken gjelder en rammeavtale om IKT-materiell og tilhørende tjenester til Forsvarets sikre plattformer. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Slik saken var opplyst for nemnda var det ikke holdepunkter for at rammeavtalens kunngjorte verdi var overskredet.
Nemnda konstaterte i denne saken at innklagede hadde brutt begrunnelsesplikten i en del II-anskaffelse etter anskaffelsesforskriften. Dette som følge av at begrunnelsen ikke inneholdt en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene.
Klagers anførsler vedrørende ulovlig tildelingskriterium og tilbudsevaluering førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprenør til sanering av idrettshall. Klager anførte blant annet at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Anførslene førte ikke frem.
Innklagede inngikk kontrakter om diverse bygge-, elektriker- og rørleggerarbeid i Gloppen kommune uten å kunngjøre anskaffelsen. Klager anførte at kontraktsinngåelsen innebar en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda kom til at det forelå uforutsette omstendigheter som innebar at unntaket for direkte anskaffelser i forskriften § 5-2 kom til anvendelse. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse, førte derfor ikke frem.
Saken gjaldt brudd på avvisningsreglene i anskaffelsesforskriften del II. Det var stilt kvalifikasjonskrav som innebar at leverandøren måtte dokumentere å kunne erklære som ansvarlig søker, ansvarlig prosjekterende og ansvarlig utførende. Valgte leverandør hadde ikke dokumentert å kunne erklære ansvar på to av de tre områdene, og skulle derfor vært avvist.
Saken gjelder klage over avvisning av klagers tilbud i del I-anskaffelse. Nemnda kom til at det var oppstilt et absolutt krav som klager ikke oppfylte, og at det dermed var adgang til å avvise klager.
Klage over avvisningsvedtak ikke tatt til følge. Sekretariatet hadde rettmessig avvist klagen som for sent fremsatt.
Bli den første til å kommentere på ""