Om minstekrav og kontraktgjennomføringskrav

Av partner Alf Amund Gulsvik, CMS Kluge Advokatfirma AS

26. september skrev jeg en artikkel om skillet mellom krav som må være oppfylt på tilbudstidspunktet (som jeg kalte minstekrav i kravspesifikasjonen) og krav som det holder at må være oppfylt fra kontraktsoppstartstidspunktet (som jeg kalte kontraktgjennomføringskrav). Inngangen til artikkelen var KOFAs nylige avgjørelse i sak 2023/313 (hvor jeg ikke var involvert) hvor nemnda etter en konkret tolkning kom til at et minstekrav måtte forstås slik at det måtte være oppfylt på tilbudsinngivelsestidspunktet.

Mitt formål med artikkelen var, ut over innledningsvis å kommentere at 2023/313 er riktig, å forsøke og bidra til en klarere terminologi som gjør at vi unngår å måtte tolke og tviste om forståelsen av tidspunktet for når et minstekrav i en kravspesifikasjon må være oppfylt.

Min artikkel utløste to motartikler henholdsvis: «Gulsvik kludrer mest!» og «Glipptak fra Gulsvik i spørsmålet om når minstekrav i konkurransegrunnlaget må være oppfylt?». Jeg vet ikke om jeg skal ta det som en ære eller fornærmelse å få to motartikler som angriper etternavnet mitt, med henholdsvis et utropstegn og et spørsmålstegn, men ingen av dem bringer egentlig debatten videre ut over å illustrere poenget i artikkelen min om at vi trenger et klarere begrepsapparat.

Behovet for et begrepsapparat som sier noe om krav til tidspunktet for oppfyllelse

Det kan være situasjoner, både for en vareanskaffelse, tjenesteanskaffelse og bygge- og anleggsanskaffelse, hvor det er lovlig og hensiktsmessig å enten stille krav om at noe må være på plass på tilbudstidspunktet eller på kontraktsoppstartstidspunktet.

Ved en IT-leveranse kan det være lovlig og hensiktsmessig å kreve at leverandøren allerede må ha en funksjonalitet på plass på tilbudstidspunktet for å unngå promiseware. Motsatt kan det for kompliserte systemer som må utvikles/tilpasses vesentlig innskrenke konkurransen og være ulovlig eller uhensiktsmessig å stille krav om oppfyllelse på et så tidlig tidspunkt.

Når man kjøper varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider er det ikke uvanlig å kreve dokumentasjon for godkjenninger enten for produktet, firmaet eller enkeltpersoner avhengig av hvordan godkjenningene gis. Det kan også være tilsvarende lovlig og hensiktsmessig for å være sikker på at man inngår kontrakt med et produkt man lovlig kan bruke og en leverandør som faktisk kan utføre arbeidet. Oppdragsgiver skal ikke måtte akseptere en risiko for at leverandøren faktisk ikke får en godkjenning på plass. KOFAs avgjørelse i sak 2023/313 som gjaldt vaskeritjenester var et slikt eksempel.

Det er altså et behov for å kunne stille krav som må være oppfylt på tilbudstidspunktet og krav som må være oppfylt før kontraktsoppstart. Problemet i dag er at man tidvis kaller begge deler minstekrav i kravspesifikasjonen. Når oppdragsgiver ikke har vært tydelig ved utformingen av kravspesifikasjonen må man etterfølgende tolke og tviste om når kravet må være oppfylt. KOFAs avgjørelsen i sak 2023/313 er en av alt for mange unødvendige tvister om dette.

«Minstekrav» og «kontraktgjennomføringskrav»

Den åpenbare løsningen på problemet som er der i dag er å tydeligere benytte to forskjellige begreper om de to typene krav. Begge typene krav hører hjemme i kravspesifikasjonen. Å ha et tydelig begrepsapparat som sier noe om oppfyllelsestidspunktet, sier ikke dermed i seg selv nødvendigvis noe om hvilken type dokumentasjon man krever og i hvilken utstrekning tilbyder aktivt må vise at et krav er oppfylt, og dermed hvordan man skal foreta avvisningsvurderingen. 

Vi trenger dermed to begrep. De to begrepene som jeg oppfatter at allerede er mest innarbeidet i bruk, er minstekrav og kontraktgjennomføringskrav. Minstekrav betyr at kravet må være oppfylt på tilbudstidspunktet og kontraktgjennomføringskrav betyr at det må være oppfylt fra kontraktsoppstart.

Det er uklart for meg hva løsningen til Amundsen og Fjellheim/Slørdahl Skjerpe er. Amundsen synes å mene at det for tjenester kun er lovlig og hensiktsmessig å oppstille krav som må være oppfylt fra kontraktsoppstart. Da underkjenner han i så fall at det klart er lovlig og hensiktsmessig i noen tilfeller å kreve at noe må være plass på tilbudstidspunktet.

Fjellheim/Slørdahl Skjerpe synes å mene at fordi det normalt sett vil gi størst konkurranse, så er det best å legge til grunn at minstekrav først må være oppfylt fra kontraktsoppstart, altså at en tilbyder som utgangspunkt alltid skal ha muligheten til å vise at man vil få på noe på plass innen kontraktsoppstart. Det er uklart for meg om de mener at dette er noe som bare skal gjelde for tjenester, eller skal det også være et utgangspunkt også for varer, eller skal vi ha forskjellige utgangspunkt for varer og tjenester? Det er også uklart for meg om de mener at det skal være et utgangspunkt for tolkningen, men med mulighet for at man etter en konkret tolkning kommer til noe annet, slik at vi skal fortsette å tviste om når krav må være oppfylt.

Hvis vi reserverer minstekrav til å være noe som, i hvert fall for tjenester, må være oppfylt først fra kontraktsoppstart, så må vi finne på et nytt ord for minstekrav som må være oppfylt på tilbudstidspunktet. Noen gode forslag?