Av Jacob M Landsvik, innkjøpssjef ved Universitetet i Oslo
Ifølge kalenderen har jeg arbeidet med offentlige anskaffelser i mer enn 22 år. Det har vært 22 år først og fremst preget av en formidabel kompetanseutvikling, men også en enorm teknologisk utvikling i form av digitalisering. Jeg ble inspirert til å skrive dette innlegget etter å ha lest boken til Dag O. Hessen, «Verden på vippepunktet». Der skriver Dag O. Hessen på s. 36: «Et av hovedprinsippene i Darwins evolusjonsteori er at det alltid vil finne sted en konkurranse om ressursene så lenge de er begrenset – noe de ofte er».
Det har i lengre tid pågått en diskusjon om behovet for å etablere et tilsyn med offentlige anskaffelser på lik linje med Konkurransetilsynet. KS ser ikke behovet for å etablere et tilsynsorgan for offentlige anskaffelser. KS hevder at håndhevelsen av offentlige anskaffelser er tilstrekkelig ivaretatt gjennom de tvisteløsningsmulighetene som er nedfelt i gjeldende regelverk. Videre påpeker KS at leverandørene fritt kan velge om de ønsker å få prøvd sitt rettslige anliggende hos domstolen, ESA eller for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Håndhevelsen er også nylig skjerpet ved at Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved ikrafttredelsen av nytt anskaffelsesregelverk, fikk tilbake kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr. I tillegg har nemnda nå kompetanse til på eget initiativ, å forfølge saker om ulovlige direkte anskaffelser. KS mener også at det er grunn til å peke på at ved å opprette et tilsyn, er det økt risiko for en ytterligere rettsliggjøring av offentlige anskaffelser. En ytterligere rettsliggjøring av offentlige anskaffelser vil også resultere i økte transaksjonskostnader i form av advokatutgifter.
Direktøren for Konkurransetilsynet er av en annen oppfatning og mener et tilsyn vil gagne bruken av fellesskapets midler i offentlige anskaffelser. Advokat Arnhild D. Gjønnes, NHO sier i Anbud365, 03.02.2020: «Bruk av tilsyn vil også, som konkurransedirektøren skriver, gi betydelige gevinster for samfunnet i form av sparte kostnader. Ikke minst fordi et tilsyn er korrupsjonsdempende. På denne bakgrunn er det forunderlig at de politiske myndighetene ikke har tatt grep.»
Næringsministeren og tilsyn
Næringsminister Iselin Nybø understreker overfor Anbud365 at konkurransedirektøren tar opp et viktig problem, men mener at virkemiddelet han peker på, ikke nødvendigvis er det som er best egnet til å løse problemet nå.
– I Norge håndheves reglene om offentlige anskaffelser av Klagenemnda for offentlige anskaffelser og domstolene. I tillegg overvåker EFTAs overvåkingsorgan saker med EØS-dimensjon, og det føres tilsyn gjennom kommune- og riksrevisjon, fremholder statsråden. Hun henviser til noe av den samme begrunnelsen for KS har benyttet. Statsråden mener også at grunnen til at mange trår feil er manglende kompetanse. Videre mener statsråden at Anskaffelsesregelverket er omfattende og det er lett å trå feil. Undersøkelser tyder på at feilene som gjøres i anskaffelsesprosesser først og fremst skyldes manglende kompetanse, tid og ressurser, og ikke vond vilje. Regjeringen ønsker at offentlige anskaffelser skal bidra til effektivisering og omstilling. – «Vi trenger oppdragsgivere som tør å tenke nytt og satse på ny miljøvennlig teknologi. For å lykkes med dette, er det mer nyttig å satse på kompetanse-oppbygging og profesjonalisering enn å etablere tilsyn», slår hun fast.
I Stortingsmeldingen som kom våren 2019 la regjeringen frem en rekke tiltak som skal bidra til profesjonalisering og effektivisering av offentlige anskaffelser. Det er med all tydelighet regjeringens ønske å la stortingsmeldingen få lov til å virke før behovet for et tilsyn vurderes på nytt. Det kan hende at dette er en strategi som resulterer i at «mens graset gror – dør kua.» Det kan skje bl.a. fordi Norge er et lite land. Offentlige oppdragsgivere dyrker kjennskap og vennskap med leverandørmarkedet og vise versa. Offentlige innkjøpere går fra offentlig sektor til leverandørmarkedet og ofte tilbake til offentlig sektor. I mellomtiden er det etablert relasjoner som i sin tur kan resultere i bindinger, og ofte skjulte bindinger mellom innkjøperen og tidligere kolleger i leverandørmarkedet.
Spriker i alle retninger
Rådene fra ulike samfunnsaktører spriker i alle retninger når det gjelder spørsmålet om et tilsyn med offentlige anskaffelser. KS taler sine medlemmers sak som er norske kommuner og fylkeskommuner. NHO taler sine medlemsbedrifters sak. Konkurransetilsynet benytter kanskje anledningen til å bli større og sterkere, ispedd gode erfaringer som tilsyn for at leverandører ikke driver ulovlig prissamarbeid. Enkelte advokatkontor har støttet opprettelsen av tilsyn, kanskje nettopp fordi de ser en gevinst ved at offentlige anskaffelser blir ytterligere rettsliggjort og dermed kan styrke egen virksomhet gjennom økt oppdragsmengde?
Jeg tror NHOs argumentasjon representerer den beste grunnen til å vurdere opprettelsen av et tilsyn innenfor offentlige anskaffelser når NHO-advokat Arnhild Dordi Gjønnes minner om at heller ikke Kofa kan stanse en kontrakt det reises tvil om. Et tilsyn for offentlige anskaffelser vil kunne gjøre det. Dette gjelder kanskje spesielt der kontrakter er inngått som et resultat av uetisk adferd, eller i verste fall korrupsjon. Nå vil noen hevde at rettsapparatet kan kjenne en kontrakt «ikke gyldig». Det kan imidlertid være et stort skritt for en leverandør å fremme en sak for rettsapparatet. De fleste leverandører til offentlig sektor er små og mellomstore virksomheter, ofte med begrensede ressurser.
Tidligere har kritiske røster ytret seg når KOFA-oppnevnte advokater også driver privat praksis i KOFA-saker. Det ble ytret i Aftenposten 08.02.2010: «Private advokater som sitter i Kofa må enten holde seg borte fra å ta oppdrag med klagesakene, eller Kofa må greie seg uten private advokater, sier advokat Leiv Olav Sunde i konsulentfirmaet Firstventura. Firmaet representerer parter i en rekke Kofa-saker, men har ikke egne folk i Kofa.» Sundes uttalelse ble fulgt opp av advokat Trygve Olavsson Laake gjennom følgende utsagn i samme oppslag: «Dette er problematisk, og kan ha betydning for folks oppfatning av Kofas autoritet, istemmer juridisk rådgiver Trygve Olavsson Laake i Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi).»
Ti-årig historie
Det er snart 10 år siden denne praksisen ble problematisert første gang og ingenting er endret. Hverken departement, eller Kofa har funnet grunn til å foreta seg noe. Dette er kanskje nok en grunn til å at tilsyn bør opprettes. Et tilsyn som ikke blander roller og hvor advokater ikke møter seg selv, ved at de sitter på begge sider av bordet, noe som kan skje når en advokat som er medlem av Kofa, står i retten og angriper Kofa’s avgjørelse. Det kan også stilles spørsmål ved om denne praksisen her heldig når det åpnes for at Kofa-medlemskap også kan utnyttes kommersielt, fordi det gir advokater større tyngde når de tar oppdrag for leverandørmarkedet eller for offentlige oppdragsgivere. Dette er også et apropos til en økt rettsliggjøring av offentlige anskaffelser som har foregått og foregår uten at et tilsyn er etablert, kanskje med årsak i den omtalte KOFA-praksisen?
Det vil være behov for meget godt kvalifiserte innkjøpere i tiden som kommer. Innkjøpere med en høy etisk og moralsk standard som ivaretar hele spekteret av innkjøpsfaget og ikke minst holder formålet med lov og forskrift om offentlige anskaffelser høy ved at innkjøpsfaget skal bidra til samfunnsnytte, samt at det hele tiden arbeides mot integritet og ansvarlighet i faget. Samfunnsnytte kan blir salderingsposten når finjussen får satt sitt stempel på anskaffelsene, gjennom økt rettsliggjøring – det er ingen tjent med.
Bli den første til å kommentere på "Sentrale utviklingstrekk i offentlige anskaffelser – del 3 av 3"