• Leverandører
  •  

Anbud365: Nytt og nyttig fra anskaffelsesretten - september

Skriv ut artikkelen

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.

I dag: Advokat Jofrid Orvedal Aase

I september har det kommet en ny avgjørelse hvor EU-domstolen har vurdert om kontraktsbegrepet kunne tjene som avvisningshjemmel i et tilfelle hvor det er gitt tilbud på 0,00 EUR, og gitt veiledning om hvordan tilbud på 0,00 EUR skal behandles i henhold til anskaffelsesdirektivet. Videre har det kommet en rekke nye avgjørelser fra KOFA. Blant annet har KOFA behandlet spørsmål om endring av evalueringsmodell etter tilbudsåpning, krav til begrunnelse ved valg av leverandør og Oppdragsgivers plikt til å overholde frister fastsatt i konkurransegrunnlag ved anskaffelser etter anskaffelsesforskriften del I. Det er ikke publisert noen anskaffelsesrettslige avgjørelser fra norske domstoler.

AVGJØRELSER FRA EU-DOMSTOLEN:

Konkurransen gjaldt anskaffelse av tilgang til rettsinformasjonssystemer, og en av tilbyderne hadde tilbudt de etterspurte ytelsene til 0,00 EUR. Spørsmålet for EU-domstolen var om en oppdragsgiver automatisk kunne avvise tilbud på 0,00 EUR, fordi et slikt tilbud ikke ville oppfylle kontraktsbegrepet i direktiv 2014/24/EU (anskaffelsesdirektivet) artikkel 2 nr. 1(5). Det er i anskaffelsesforskriften § 4-1 bokstav a) et tilsvarende kontraktsbegrep, og avgjørelsen gir følgelig veiledning også for norske oppdragsgivere og leverandører.

EU-domstolen viste til at kontraktens gjensidige bebyrdende karakter er et avgjørende kjennetegn ved kontraktsbegrepet. EU-domstolen viste videre til at en kontrakt hvor oppdragsgiver ikke er rettslig forpliktet til å prestere en ytelse mot den ytelse som leverandøren har forpliktet seg til å levere, ikke omfattes av kontraktsbegrepet.

EU-domstolen uttalte videre at selv om aksept av tilbudet ikke ville omfattes av kontraktsbegrepet, kunne ikke bestemmelsen i artikkel 2 nr. 1 (5) tjene som avvisningshjemmel. Dersom et tilbud med pris på 0,00 EUR blir mottatt, skal oppdragsgiver som mottar et slikt tilbud følge prosedyrene etter bestemmelsen, og kreve at tilbudsgiver gjør nærmere rede for tilbudets størrelse. Oppdragsgiver må så vurdere tilbudet nærmere på bakgrunn av den mottatte redegjørelse, og kan kun avvise tilbudet dersom det foreslåtte lave prisnivå ikke på tilfredsstillende måte kan begrunnes ut fra den fremlagte dokumentasjon. 

AVGJØRELSER FRA KOFA:

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for utbedring av to veistrekninger i Seljord kommune. Klager fremmet en rekke anførsler, herunder at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Videre anførte klager at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen fordi tildelingskriteriene ikke oppfylte kravet til forutberegnelighet i loven § 4, at de var så skjønnspregede at de ga oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet, og at det var uklart ut fra konkurransegrunnlaget hvordan de skulle vektes. Klager anførte også at tildelingsevalueringen var ulovlig. Klagenemnda kom til at ingen av klagers anførsler førte frem.

Innklagde gjennomførte en konkurranse for inngåelse av rammeavtale for bygg- og anleggsarbeider i forbindelse med klargjøring av ubebodde leiligheter. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt regelverket ved å utforme konkurransegrunnlaget på en slik måte at det var uklart hvordan leverandørene skulle gå frem for å levere deltilbud. Innklagede hadde også fått spørsmål før utløp av tilbudsfristen, som indikerte at leverandørene hadde utfordringer med å forstå hvordan deltilbudene skulle innleveres. Innklagedes tilbakemelding gav imidlertid i liten grad svar på spørsmålet som ble stilt. Klagenemnda fant på denne bakgrunn at innklagede hadde brutt prinsippet om forutberegnelighet i lovens § 4. Feilen hadde påvirket hvilke delkontrakter klager fikk levere tilbud på, og konkurransen skulle følgelig ha vært avlyst.

Klagers anførsel om at tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» var ulovlig, førte ikke frem. Anførsler om at det forelå feil ved evalueringen og at innklagede hadde brutt prinsippet om likebehandling av tilbyderne under evalueringsprosessen, førte ikke frem eller ble avvist fra behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9. Klagers anførsel om mangelfull protokollføring, førte heller ikke frem.

Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for en rammeavtale om fornying av vann- og avløpsnettet i Bergen kommune. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å endre tildelingskriteriet «Miljø» og ved å fastsette evalueringsmetoden etter tilbudsåpning. Konkurransen måtte derfor avlyses. Klagenemnda tok ikke stilling til klagers øvrige anførsler.

Leverandørene hadde underveis i forhandlingene blitt informert om at det ville bli gitt uttelling på miljøkriteriet ved innfasing av mer miljøvennlig teknologi i kontraktsperioden, fremfor å låse bedømmelsen til de kjøretøy og maskiner som leverandørene ville benytte på dagen for kontraktens oppstart. Klager anførte at innklagede med dette hadde endret sin evalueringsmodell. Klagenemnda viste til at endringen medførte en fordel for noen av de deltakende leverandørene, som var i strid med hensynet til forutberegnelighet og likebehandling. Endringen var ble også ansett å være i strid med EU-domstolens vilkår for konkretisering av tildelingskriterier i sak C-331/04(ATI), hvor det ble fastslått at slike konkretiseringer ikke kan virke diskriminerende overfor en eller flere leverandører.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om levering av matvarer til storhusholdninger. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen. Klagenemnda fant at betingelsen i ett av valgte leverandørs deltilbud, om at tilbudet i denne delkonkurransen bare gjaldt dersom man samtidig ble tildelt minst én av de andre delkontraktene, ikke utgjorde et vesentlig avvik etter forskriften § 24-8 (1) bokstav b. Klagers anførsel om avvisning førte på denne bakgrunn ikke frem.

Innklagde gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av avtale om prosjektering, oppføring og opptil ett års drift av et kalkdoseringsanlegg i en mindre sideelv. Klagenemda fant at innklagde hadde brutt kravet til begrunnelse i forskriften § 10-1 ved at innklagede ikke hadde redegjort for hvorfor leverandørene ble vurdert som likestilte under tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Løsningsforslag/oppdragsforståelse».

Klagenemnda viste til at oppdragsgiveren skal gi berørte leverandører en skriftlig og samtidig begrunnelse om valg av leverandør. Klagenenemnda uttalte at:

«Begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som setter leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Dette innebærer at begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene, på objektivt grunnlag, kan bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket. I vurderingen av om begrunnelsen er tilstrekkelig, er det begrunnelsen som gis på tidspunktet for meddelelse av valgte leverandør som er avgjørende».

Klagenemnda viste til at i en situasjon som i denne saken, hvor tilbudene hadde blitt vurdert som likeverdige, men det var en liten prisforskjell mellom tilbudene, og leverandørene hadde tilbudt ulike tekniske løsninger, var nødvendig å redegjøre for hvilke egenskaper ved det vinnende tilbudet som hadde ført til at det ble vurdert like godt som det forbigåtte tilbudet.

Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av svillebytte på Nordlandsbanen. Klager anførte at innklagedes svar på spørsmål fra en av leverandørene supplerte konkurransegrunnlaget på et vis som skulle vært meddelt samtlige tilbydere. Klagenemnda viste til at utgangspunktet iht. likebehandlingsprinsippet er at oppdragsgiver bør opplyse om spørsmål og svar til konkurransegrunnlaget til samtlige leverandører. Det er ikke opp til oppdragsgiver å vurdere om denne informasjonen er av interesse for leverandørene. Klagenemnda fant på denne bakgrunn at innklagede hadde brutt likebehandlingsprinsippet, men at dette ikke påvirket utfallet av konkurransen. Videre anførte klager at bruken av to ulike metoder for å evaluere tildelingskriteriene totalpris og kvalitet medførte en forskyvning i vektingen av tildelingskriteriene. Klagenemnda tok ikke stilling til anførselen, da dette uansett ikke påvirket utfallet av konkurransen.

Klager anførte at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å forholde seg til tidsrammen som ble forespeilet i konkurransegrunnlaget. Klager anførte også at innklagede ikke hadde anledning til å forhandle med leverandørene om pris. I anledning saksopplysningen for klagenemnda, opplyste innklagede om at konkurransen ble avlyst etter tildeling av kontrakt. Som følge av at konkurransen var avlyst, hadde klager ikke lenger et reelt behov for å få avklart sine anførsler knyttet til gjennomføringen av konkurransen. Sekretariatet kom på denne bakgrunn til at klager manglet saklig klageinteresse i å få prøvd sine anførsler knyttet til gjennomføringen av konkurransen.

Innklagede gjennomførte en anskaffelse etter forskriften del I, for inngåelse av rammeavtale om SMS-varslingstjeneste for de videregående skolene i Vestland fylkeskommune. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fordi det ble mottatt etter utløpet av tilbudsfristen.

Klagenemnda viste til at anskaffelsesforskriften del I ikke inneholder noen særskilte bestemmelser om avvisning av tilbud eller leverandører, og heller ingen bestemmelser om fastsettelse og overholdelse av frister. Det er dermed i stor grad oppdragsgiver selv som lager reglene for konkurransen, og som må sørge for at disse er i samsvar med de grunnleggende prinsippene i lovens § 4. Klagenemnda viste til at når oppdragsgiver har satt en frist for innlevering av tilbud, følger det av hensynet til forutberegnelighet at oppdragsgiver er forpliktet til å overholde denne.

Klagers anførsler knyttet til anskaffelsesprotokoll førte ikke frem. Klagers øvrige anførsler ble ikke tatt stilling til.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtale for levering av kontroll, vedlikehold og reparasjon av brannalarmer, nødlys, sprinkleranlegg samt brannslanger, slokkeutstyr og røykluke. Klager hevdet at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke avvise tilbudene til valgte leverandør og leverandør rangert som nummer to. Klagers anførsel knyttet seg til at klager mente tilbudene ikke oppfylte kravene i kravspesifikasjonen. Ingen av klagers anførsler førte frem.

Innklagede gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse etter forsyningsforskriften del I for anskaffelse av bygge- og anleggsarbeid for opparbeiding av grøft samt legging og montering av VA-materiell. Klager anførte at valgte leverandør ikke oppfylte et kvalifikasjonskrav, som gav innklagede plikt til å avvise tilbudet. Klagenemnda kom til at innklagede hadde foretatt en lovlig avklaring, og at det derfor ikke forelå avvisningsplikt.

Innklagede inviterte aktuelle leverandører til en konkurranse for kjøp av tjenesten prosjektledelse Frol barnehage. Anskaffelsen fulgte reglene i anskaffelsesforskriften del I. Klager anførte at poengberegningsmetoden ikke var egnet til å premiere relevante forskjeller, at det ikke var tilstrekkelig klart hva som skulle vurderes under tildelingskriteriet «intervju» og at konkurransegrunnlaget ikke var tilstrekkelig klart om hva som skulle inkluderes i fastprisen. Klagenemnda konstaterte brudd på anskaffelsesregelverket for samtlige anførsler. Poengberegningsmetoden og bruk av tildelingskriteriet «intervju» ble ikke ansett å ha hatt betydning for utfallet av konkurransen for klager, men det uklare konkurransegrunnlaget ble ansett å ha påvirket utformingen av tilbudene. Denne feilen kunne ikke rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om landeveis pasientreiser. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Klager hadde inngitt to ulike prisskjemaer hvor det var gitt en lavere pris dersom valgte leverandør ble tildelt 1. prioritet på rammeavtalen. Klagenemnda viste til forskriften § 24-8 bokstav b) om at oppdragsgiver plikter å avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene«. Når valgte leverandør hadde levert to ulike prisskjema med to ulike priser avhengig av prioritet, fant nemnda at dette var et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Dette fordi valgte leverandør på denne måten hadde redusert sin risiko for tap på en slik måte at det måtte anses å forrykke konkurranseposisjonen mellom tilbyderne. Dette kunne ha påvirket resultatet av konkurransen, og valgte leverandørs tilbud skulle derfor vært avvist.

Innklagede gjennomførte en konkurranse etter forsyningsforskriften del I for anskaffelse av reservevannforsyning. Klager anførte at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om tiltak mot sosial dumping. Flertallet kom til at det var uklart om kravet skulle oppfylles på tilbudstidspunktet eller ved kontraktsgjennomføringen, og at innklagede heftet for denne uklarheten. Innklagede kunne derfor ikke avvise valgte leverandør, som hadde sannsynliggjort at kravet ville bli oppfylt i kontraktsperioden. Mindretallet mente at en naturlig tolkning av det konkrete konkurransegrunnlaget tilsa at kvalifikasjonskravet måtte være oppfylt på tilbudstidspunktet. Klagers anførsel om at innklagede hadde akseptert en vesentlig endring av kontrakten førte heller ikke frem.

Innklagde gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprise for ombygging av Kirkenes politihus. Klager anførte at innklagede hadde gjennomført en dialog i strid med konkurransegrunnlaget og anskaffelsesregelverket. Klager anførte også at valgte leverandør hadde tatt en rekke forbehold som måtte anses for å være så vesentlige at tilbudet skulle avvises. Videre anførte klager at evalueringen var gjort i strid med tildelingskriteriene som var satt for deltakelse i konkurransen. Ingen av disse anførslene førte frem. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt det generelle prinsippet om god forretningsskikk førte heller ikke frem.

Tradebroker gjennomførte en begrenset konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtaler om kontor- og datarekvisita, hygieneartikler og emballasje med relevante tjenester. Rammeavtalene ble først inngått 4. mars 2019 på vegne av de private medlemsbedriftene, og deretter 8. mars 2019 på vegne av de medlemsbedriftene Tradebroker hadde kategorisert som offentlige medlemsbedrifter underlagt anskaffelsesregelverket. Klager fikk ikke medhold i sin anførsel om at dette utgjorde en vesentlig endring og dermed en ulovlig direkte anskaffelse. Klager fikk heller ikke medhold i sin anførsel om at Tradebroker hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å identifisere de offentlige medlemsbedriftene i kunngjøringen. Klagenemnda uttalte om dette at:

«Slik klagenemnda ser det, er det imidlertid ikke grunnlag for å konkludere med at denne feilen kan ha påvirket deltakerinteressen. Informasjonen om at rammeavtalen ville bli inngått «på vegne av» Tradebrokers «medlemsbedrifter», ga potensielle leverandører et varsel om at det var flere oppdragsgivere som ville benytte seg av rammeavtalen, og ga etter nemndas oppfatning en normalt påpasselig leverandør oppfordring om å åpne konkurransegrunnlaget for å se hvilke oppdragsgivere det var snakk om, og på denne bakgrunn vurdere om det ville være interessant å delta i konkurransen».

Klager fikk medhold i sin anførsel om at de innklagede hadde brutt regelverket ved tilbudsevalueringen, ved å sammenligne enkelte produkter som ikke var sammenlignbare. Klagenemnda fant imidlertid at bruddet ikke hadde påvirket utfallet av konkurransen. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.

Klager Anførte at innklagede har gjort feil i tildelingsevalueringen, at valgte leverandørs tilbud mangler pris på etterspurte komponenter, og at konkurransegrunnlag og begrunnelse for tildeling er uklar og mangelfull. Kontrakt for det aktuelle arbeidet var signert 7. oktober 2019. Klagen var først fremsatt 18. september 2020. Klagen var dermed fremsatt mer enn seks måneder etter at kontrakt ble inngått av oppdragsgiver, jf. anskaffelsesforskriften § 6, og klagen ble avvist av sekretariatet.

Be the first to comment

on ""

Leave a comment

Your email address will not be published.


*