Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
I dag: Advokat Nanna W. Christensen
NOU 2023: 26
Anskaffelsesutvalget avga første delutredning til Nærings- og fiskeridepartementet 10. november 2023. I den første delutredning foreslås forslag til ny struktur for regelverket, tydeliggjøring av bestemmelsene om samfunnshensyn samt forenkling av regelverket.
Rapporten fra Anskaffelsesutvalget har høringsfrist 10. februar 2024, og alle kan sende inn høringssvar.
Utvalget skal levere sin andre delutredning innen 4. mai 2024, hvor de skal se nærmere på reglene om erstatning, avvisning og geografisk virkeområde. I tillegg skal utvalget utrede enkelte problemstillinger om lokale og regionale leverandører, land-til-land rapportering samt sikkerhet og beredskap.
Tingrett
Saken gjaldt krav om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse i en offentlig anskaffelse gjennomført av Vygruppen AS om vedlikehold av tog på Østlandet. Tingretten mente at de påberopte forholdene verken hver for seg eller samlet sannsynliggjorde at vilkårene for å sette tildelingsbeslutningen til side, var til stede. Det var ikke sannsynliggjort et hovedkrav. Begjæring om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge.
KOFA
Vestall AS gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av rammeavtale for grave- og maskintjenester. Spørsmålet var om kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet var lovlig. Kvalifikasjonskravet om kredittrating var både var tilstrekkelig klart angitt som kredittrating A “eller tilsvarende” og relevant for vurderingen av leverandørens økonomiske og finansielle risiko iht. FOA § 16-4 bokstav f, og dermed lovlig.
Verdal kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for prosjektering og oppføring av Nye Stiklestad skole. Spørsmålet var om kommunens evaluering av tilbudene under tildelingskriterier “Miljø” var i strid med regelverket. Miljøkriterier var konkretisert i dokumentasjonskravet som en “beskrivelse av entreprenørens målsettinger og tiltak for å ivareta miljøhensyn i prosjektet og på byggeplass. Beskrivelse av tiltak i leveransen som reduserer energibehovet i bygget“. Det skulle dermed gis uttelling både for tiltak som ville redusere energibehovet i det ferdige skolebygget, samt tiltak som reduserte miljøbelastningen på byggeplassen og i prosjektet som sådan.
Miljøkriteriet åpnet for å premiere meroppfyllelse av miljøoppfølgingsplanen, noe som var lovlig ettersom kriteriet var utformet slik at leverandørene ble bedt om å skissere sine målsetninger og tiltak for å ivareta miljøhensyn som også var beskrevet i, og stilt minstekrav til, i miljøoppfølgingsplanen. KOFA uttaler i den sammenheng at om oppdragsgiver “stiller strenge minstekrav til miljø, og samtidig er villig til å betale mer for bedre miljøegenskaper, er et valg som ligger til oppdragsgiver”.
KOFA kom imidlertid til at kommunen hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å gi valgte leverandør uttelling for miljøtiltak som ikke inngikk i leverandørens pristilbud. Valgte leverandør hadde bl.a. fått uttelling for at de i tilbudet hadde skissert at man ville kunne oppnå miljøbesparelser på 53 % dersom man benyttet en spesiell type lavkarbonbetong istedenfor alminnelig miljøbeting. Dette ville ifølge tilbudet kunne gjennomføres uten store merkostnader sammenlignet med den tilbudte prisen. Prosjektet skulle gjennomføres med en samspillsfase, der prosjektet kunne optimaliseres og endres.
Ifølge kommunen måtte det dermed også være mulig å premiere alternative løsninger som skissert i beskrivelsen av leverandørens miljøtiltak. KOFA uttaler at de “ikke utelukker at det i en anskaffelse av en samspillsentreprise vil kunne oppstilles tildelingskriterier hvor det gis uttelling for beskrivelser av alternative løsninger som ikke er forpliktende, men som synliggjør en konkret og relevant samspillskompetanse”. Slik den aktuelle konkurransen var lagt opp, skulle imidlertid leverandørenes samspillskompetanse vurderes under tildelingskriteriet “Kompetanse”. Heller ikke ordlyden i miljøkriteriet la opp til at det skulle gis uttelling for tiltak som bare var skissert som muligheter som skulle diskuteres i samsillsfasen, men som ikke var en del av tilbudet.
KOFA vektla at den “normalt påpasselige leverandøren måtte dermed kunne legge til grunn at det som ville gi uttelling under miljøkriteriet var forpliktende tiltak og målsetninger som inngikk i pristilbudet, før eventuelle endringer i samspillsfasen”. At kommunen hadde gitt uttelling for tiltak som ikke kunne gjennomføres uten å avvike fra pristilbudet, var dermed i strid med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i LOA § 4.
Rælingen kommune hadde inngått rammeavtaler med åtte leverandører om leie av maskiner, lastebiler og mannskap til ulike prosjekter i kommunen. Klager anførte at innklagedes bruk av rammeavtalen utgjorde ulovlige direkte anskaffelser på flere grunnlag. KOFA kom til at innklagedes kjøp av materiell ikke var hjemlet i avtalen, og utgjorde en ulovlig direkteanskaffelse. Kommunen ble ilagt overtredelsesgebyr på 487 000 kroner, som utgjorde ti prosent av verdien av materiellkjøpene. Klagers øvrige anførsler om ulovlige direkteanskaffelser førte ikke frem.
Politiets fellestjenester gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om levering av sikkerhetsskap, safer og tilhørende produkter og tjenester. Klager anførte at valgte leverandør måtte avvises fra konkurransen og anbudet lyses ut på nytt, som følge av at selskapet og deres underleverandør hadde tilknytninger til Russland. Klagers anførsel førte ikke frem, da det ikke var stilt kvalifikasjonskrav om leverandørenes tilknytning til Russland. Opplysninger om at valgte leverandøren produkter ble solgt i Russland, og at underleverandøren hadde Russland som et viktig marked, var opplysninger som lå utenfor det som kontraktsvilkårene og Sanksjonsforskriften Ukraina § 8n gjelder.
Åfjord kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rådgivertjenester innen vann- og avløpsteknikk. Klager ble først avvist før tildeling, men avvisningen ble omgjort og klager ble trukket inn igjen i evalueringen. Klager ble avvist på nytt etter tildeling. Klager anførte at kommunen hadde brutt regelverket ved å avvise klager og klagers tilbud, samt at det forelå brudd på reglene om karensperiode, innsyn og elektronisk kommunikasjon. KOFA kom til at avvisningen var rettmessig.
Helse Sør-Øst RHF gjennomførte en konkurransepreget dialog for anskaffelse av system for bakteriologisk automasjon. Klager anførte at kontrakten som ble inngått mellom Helse Sør-Øst RHF og valgte leverandør var vesentlig endret fra konkurransegrunnlagets innhold, og at kontraktsinngåelsen dermed utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Anførselen førte ikke frem. Et punkt i kravspesifikasjonen var ikke en del av det kunngjorte konkurransegrunnlaget, men kom inn i kravspesifikasjonen i dialogfasen med leverandørene som deltok i konkurransen. Kravet ble senere frafalt, men hadde ikke betydning for deltakelsen. Kravet hadde gjaldt heller ikke direkte selve leveransen. Det fremsto dermed ikke sentralt for anskaffelsen. Ingen av leverandørene oppfylte kravet slik det var formulert, da de også hadde forstått at det ikke skulle oppfylles. Det hadde dermed ikke skjedd en forskjellsbehandling ved å ta kravet ut, og ikke medført konkurransevridning.
FLO kunngjorde en konkurranse med forhandling for anskaffelse av rammeavtale for service på elektromedisinsk utstyr. Klager anførte at FLO hadde stilt et ulovlig kvalifikasjonskrav om miljøledelsessystem. Klager anførte subsidiært at FLO hadde brutt regelverket ved ikke å innhente supplerende opplysninger. Klagers anførsler førte ikke frem.
FLO hadde stilt krav om at miljøledelsestiltaket skulle være implementert på kvalifikasjonstidspunktet. Spørsmålet var om tidspunktet for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet var i strid med FOA § 8-16 eller var uforholdsmessig etter § 8-4 (2). KOFA uttalte at det klare utgangspunkt er at kvalifikasjonskravene må være oppfylt på kvalifikasjonstidspunktet, jf. bl.a. KOFA-sak 2020/515.
KOFA var ikke enige i at § 8-16 regulerer tidspunktet for oppfyllelse. Bestemmelsen er dermed ikke til hinder fot at oppdragsgiver kan kreve at miljøledelsestiltak er implementert på kvalifikasjonstidspunktet. Miljøledelsestiltak er anerkjent som et mulig kvalifikasjonskrav etter § 8-16, og KOFA påpeker at dette medfører en “viss terskel før kvalifikasjonskravet er uforholdsmessig”. Anskaffelsens størrelse og miljøpåvirkning, med transport, verdi på MNOK 50 og mulig varighet på 7 år, gjorde at KOFA ikke anså det forholdsmessig å kreve at leverandøren hadde implementert miljøledelsestiltak på kvalifikasjonstidspunktet.
Kinn kommune kunngjorde en konkurranse etter FOA del I og III for anskaffelse av totalentreprisekontrakt for bygging av ny brannstasjon i Florø. Klager ble opprinnelig tildelt kontrakten, men tilbudet ble deretter avvist som følge av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Klager anførte bl.a. at avvisningen var ulovlig, og at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen.
Det fremgikk klart av konkurransegrunnlaget at brannstasjonen måtte prosjekteres i tråd med gjeldende offentlige krav, normer og anbefalinger. KOFA oppfattet det som uomtvistet at klagers løsning for tilbygg og ekstra vognhall gikk utover det en utfyllingstillatelse tilknyttet klagers situasjonsplan tillot. Løsningen for tilbygget og ekstra vognhall var dermed ikke i tråd med konkurransegrunnlaget. Overholdelse av areal- og avstandskravet var en særlig utfordring ved tilbudsutformingen. Tilbudet inneholdt uklarheter som gjorde at det forelå en relativ bedømmelsestvil. Dette utgjør alltid et vesentlig avvik etter FOA § 24-8 (1) bokstav b, og kommunen hadde dermed plikt til å avvise klagers tilbud. Den opprinnelige tildelingen var i strid med forskriften. Kontrakten var ikke inngått, og omgjøringen var ulovlig.
Stiftelsen Nasjonalmuseet for kunst gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av en rammeavtale om filmproduksjon. KOFA kom til at klager var rettmessig avvist fra konkurransen, som følge av at klager ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til kapasitet. Ingen av klagers øvrige anførsler førte frem. KOFA uttaler i avsnitt 38 at utgangspunktet for tolkningen av kvalifikasjonskrav er “hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravet”.
Det nærmere innholdet av kvalifikasjonskravet må fastlegges på bakgrunn av kravets ordlyd. Det vil videre kunne være nødvendig å se hen til det tilhørende dokumentasjonskravet, konkurransegrunnlaget for øvrig, og hva kontrakten konkret går ut på”, jf. KOFA-sak 2022/909 avsnitt 34, og HR-2022-1964-A avsnitt 51. Det aktuelle kvalifikasjonskravet var at leverandøren skulle ha “kapasitet og erfaring med relevante produksjoner”. Det var ikke angitt en konkret terskel i kvalifikasjonskravet for hva som ville anses som tilstrekkelig kapasitet for oppfyllelse.
Stiftelsens vurdering av om kvalifikasjonskravet var oppfylt, måtte likevel skje innenfor de rammene som kvalifikasjonskravet anga, og være i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av LOA § 4, jf. HR-2022-1964-A avsnitt 54. Stiftelsen hadde ikke forskjellsbehandlet klager, og valgte leverandør i anledning kvalifikasjonskravene ved å fremholde at omfanget av klagers ressurser ikke var tilstrekkelige da det kun var to personer.
Hitra kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for tømrertjenester og tilhørende materiell. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet ved å trekke klager i poeng for ikke å ha levert inn CV-er for alle ansatte som ville stilles tilgjengelig for oppdragsgiver. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet miljø førte ikke frem.
KOFA fremhever i avsnitt 28 at den rettslige kontrollen med evalueringen av tilbudene er begrenset, og at nemnda kun kan prøve m evalueringen er gjort innenfor rammene av tildelingskriteriene, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i LOA § 4, jf. bl.a. Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 44. Valgte leverandør fikk full uttelling under tildelingskriteriet miljø, da de både hadde levert en skriftlig beskrivelse av miljøtiltak og dokumentasjon for at de var Miljøfyrtårnsertifisert. Klager fikk 8 poeng, begrunnet med at de ikke hadde beskrevet konkrete miljøtiltak.
Evalueringskriteriet miljø inneholdt to separate dokumentasjonskrav der en beskrivelse av hvilke konkrete miljøkrav som var iverksatt eller gjennomført var et selvstendig dokumentasjonskrav ved side av gyldig miljøsertifisering. Klager hadde bevisst unnlatt å etterkomme et av dokumentasjonskravene og det var dermed verken vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene å gi klager trekk i poeng under miljøkriteriet.
Det var likevel i strid med prinsippet om forutberegnelighet å trekke klager i poeng for manglende CV-er i evalueringen inder tildelingskriteriet kvalitet, ettersom klager hadde blitt trukket i poeng for manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet til tross for at de hadde levert de opplysningene som var relevant og forutsigbart å legge vekt på selv om dokumentasjonskravet om CV-er for alle ansatte ikke var oppfylt.
Viken fylkeskommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av driftskontrakt for veivedlikehold av fylkesveier på Ringerike. Klager anførte at valgte leverandør skulle ha blitt avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet gjennomføringsevne. Klagenemnda ga ikke klager medhold i anførselen sin. Det aktuelle kvalifikasjonskravet B2 pkt. 2.4.3 stilte krav til leverandørenes «gjennomføringsevne». I underpunkt en fremgikk det at kontrakten måtte være «organisert på en måte som sikrer tilstrekkelig bemanning, kapasitet og evne til å håndtere kontrakten.». I underpunkt to var det stilt krav om «teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring» hos nærmere angitt nøkkelpersonell, som skulle ha sin «hovedbeskjeftigelse» på kontrakten. De relevante nøkkelpersonene var prosjektleder, driftsleder, ansvarlig for anleggsarbeider, ansvarlig for merkantile funksjoner, og ansvarlig for KS/HMS. Spørsmålet var om kvalifikasjonskravet, måtte tolkes slik at tre av nøkkelpersonene måtte dedikeres til oppdraget i 100 % stillinger, ettersom underpunkt to i kravet til gjennomføringsevne inneholdt formuleringen “som skal ha sin hovedbeskjeftigelse på denne kontrakten”. KOFA mente at “hovedbeskjeftigelse” klart ikke kunne forstås slik. Konkurransen var gjennomført i tråd med regelverket.
Sykehusinnkjøp HF gjennomførte en begrenset plan- og designkonkurranse i forbindelse med anskaffelsen av ny helikopterbase på Nygårdstangen i Bergen. Klager ble først tildelt kontrakten, men tildelingsbeslutningen ble omgjort etter klage. Ved den nye evalueringen avviste innklagede klagers tilbud som følge av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Klager anførte at klagers tilbud ikke inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, og at tilbudet derfor ble avvist i strid med regelverket. Ifølge klager hadde innklagede dermed heller ikke adgang til å omgjøre tildelingsbeslutningen. Subsidiært anførte klager at konkurransegrunnlaget var uklart, og at dette medførte avlysningsplikt. Ingen av klagers anførsler førte frem. Sykehusinnkjøp hadde dermed ikke brutt regelverket.
Spørsmålet var om Sykehusinnkjøp hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud
på grunn av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. KOFA uttaler i avsnitt 31 at avvik foreligger dersom oppdragsgiver “ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten, inkludert kravspesifikasjonen, jf. Borgarting lagmannsretts kjennelse LB-2019-85112. Om avviket er vesentlig, beror på en konkret vurdering. konkurransegrunnlaget var det stilt krav om at leverandørene måtte «holde seg innenfor gjeldende reguleringsplan». Av invitasjonen til prekvalifisering fremgikk det at leverandørene «skal sette seg inn i, samt forholde seg til gjeldende reguleringsplan uten vesentlige endringer».
KOFA tolkes det slik at en isolert forståelse av disse formuleringene tilsa at tilbud kunne inneholde mindre endringer i forhold til reguleringsplanen. Hvilke endringer som kunne aksepteres, var presisert gjennom spørsmål og svar i konkurransen. Her fremgikk at det ikke var aktuelt med ny reguleringsplan. Videre fremgikk at leverandørene ved tvil måtte dokumentere at kommunen ville akseptere eventuelle endringer fra reguleringsplanen for å unngå avvisning. Atter videre ble det påpekt at forslag med avvik fra reguleringsplanen måtte være så solide at de kunne bringes innenfor gjeldende regulering etter behov.
Etter nemndas syn måtte en normalt påpasselig tilbyder dermed legge til grunn at det som utgangspunkt var et krav om å holde seg til reguleringsplanen, likevel slik at avvik fra reguleringsplanen kunne aksepteres dersom de enten kunne bearbeides bort innenfor det tilbudte konseptet, eller at det ble sannsynliggjort at avvikene ville bli akseptert av Bergen kommune. I forlengelsen av dette kunne ikke nemnda se at møtereferatet med Bergen kommune vedlagt konkurransegrunnlaget tilsa at det var gitt generell adgang til å levere tilbud som forutsatte dispensasjon. Klagers tilbud inneholdt avvik fra reguleringsplanen, som knyttet seg til at man gikk betydelig utenfor det regulerte formålsområdet for helikopterhangaren. Avviket fremsto som betydelig objektivt sett, og var av en slik art at det kunne ha forrykket konkurranse og gitt klager en fordel. Avviket var dermed vesentlig, og Sykehusinnkjøp hadde plikt til å avvise klagers tilbud. Den opprinnelige tildelingen var dermed i strid med regelverket.
Lillesand kommune gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av reservevannledning og separat VA-anlegg. Klagenemnda kom til at tildelingskriteriet «Miljø» ikke var i strid med prinsippet om forutberegnelighet. Heller ikke klagers øvrige anførsler førte frem. Tildelingskriteriet «Miljø» var i konkurransegrunnlaget bare utdypet gjennom angivelsen av det tilhørende dokumentasjonskravet, som krevde at «Tilbyder skal dokumentere CO2- reduserende tiltak».
Selv om dette ikke ga detaljert informasjon om hvilke tiltak som ville bli premiert, viste dokumentasjonskravet at det bare var tiltak som reduserte klimautslipp, som ville gi uttelling. Leverandørene kunne dermed legge til grunn at andre miljøhensyn, som materialvalg, livssykluskostnader, resirkulering og emballasje mv., ikke ville være en del av evalueringen. I hvilken grad leverandørene forpliktet seg til å redusere CO2 ved gjennomføringen av arbeidene, var også en målbar parameter, som var egnet til å skille mellom tilbyderne.
KOFA la til grunn at den normalt påpasselige leverandøren forsto at det var reduksjon av CO2-utslipp i forbindelse med arbeidene, herunder på byggeplassen og ved materialtransport, som ville gi uttelling under kriteriet, sett i lys av at oppdraget gjaldt legging av reservevannledning og VA-anlegg, jf. premiss 31. Nemnda viste i den forbindelse til at også klager hadde tolket miljøkriteriet slik, og levert en besvarelse på tildelingskriteriet som i all hovedsak omhandler tiltak for å redusere CO2-utslipp på byggeplass gjennom bruk av elektriske kjøretøy og systemer for å unngå at maskiner kjørte på tomgang. At klager ikke hadde fått full uttelling for disse tiltakene, hang sammen med at tiltakene som var skissert, ikke var forpliktende, og ikke at klager hadde misforstått innholdet i kravet. Miljøkriteriet var dermed utformet i tråd med prinsippet om forutberegnelighet.
Bli den første til å kommentere på ""