Behov for en praksisendring etter ny avklaring fra Høyesterett?  

Av Marie Braadland og Silje Grimseth Ullebust – begge partnere i Advokatfirmaet Grette

Som advokat Malene Reinertsen og Patrick Oware nylig skrev i artikkel om Høyesteretts nye avgjørelse, har Høyesterett nå slått fast at en forventning om å få en kontrakt som ikke lovlig kan inngås, ikke har erstatningsrettslig vern. Spørsmålet er hvor langt dette rekker, og om det i tilfelle innebærer en endring fra tidligere praksis?

Kort om saken

Kort oppsummert gjaldt dommen en sak der en kommune avlyste den opprinnelige konkurransen med begrunnelse i at det hadde vært uklarhet knyttet til hvilken konkurranseform som gjaldt. KOFA kom til at dette ikke gav saklig grunn til å avlyse konkurransen, da det ikke hadde betydning for konkurransen. Perpetuum (som var tilbyder rangert som nr. 1) fremmet dermed krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse (tapt fortjeneste). Kommunene avviste kravet under henvisning til at det var riktig å avlyse den første konkurransen. Som ny begrunnelse for avlysning ble det anført at det var uklarhet i prisskjemaet som medførte at de uansett hadde hatt en plikt til å avlyse den første konkurransen.

Hovedspørsmålet i saken var om det kan kreves erstatning for positiv kontraktsinteresse når tildeling av kontrakten til den aktuelle tilbyderen ville ha vært i strid med anskaffelsesregelverket.

Nærmere om krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse og forholdet til avlysningsreglene

Utgangspunktet er at 3 vilkår må være oppfylt for at det skal foreligge et krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, jf. HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen):

1. Ansvarsgrunnlaget: Det må foreligge et tilstrekkelig kvalifisert brudd
2. Årsakssammenheng: Det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at tilbyder hadde vunnet konkurransen dersom bruddet/feilen tenkes bort
3. Det må foreligge et økonomisk tap – tapt fortjeneste

Tradisjonelt har spørsmålet om krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse ved avlyst konkurranse eller der konkurransen skulle vært avlyst, blitt behandlet som et spørsmål om det foreligger årsakssammenheng. Avgjørende for vurderingen har blant annet vært hvorvidt oppdragsgiver hadde en rett eller plikt til å avlyse, samt hvorvidt oppdragsgiver faktisk avlyste konkurransen.

I tilfeller der det forelå et forhold som kunne gi rett til å avlyse konkurransen, men oppdragsgiver ikke avlyste konkurransen, vil kravet til årsakssammenheng anses å være oppfylt (forutsatt at vedkommende leverandør etter en lovlig evaluering ville blitt rangert som nr. 1).  Vi viser eksempelvis til LH-20145-168975 og LB-2012-36777. Unntak vil kunne tenkes der oppdragsgiver kan bevise at de ville ha avlyst konkurransen, se f.eks. LA-2015-189076-2.

For det tilfellet det derimot forelå en avlysningsrett eller avlysningsplikt, og oppdragsgiver også avlyste konkurransen med en korrekt begrunnelse, vil det ikke foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at tilbyder hadde vunnet konkurransen dersom feilen tenkes bort.

Men, i hvilken grad er det grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse i et tilfelle der det i ettertid viser seg at det foreligger avlysningsplikt?

«En forventning om å få kontrakt som ikke lovlig kan inngås, har ikke erstatningsrettslig vern»

Man kan nemlig tenke seg to ulike scenarier som begge gjelder tilfeller der det i ettertid viser seg at det forelå en avlysningsplikt.

Det første scenariet tilsvarer Perpetuum-saken. Oppdragsgiver har avlyst, men den begrunnelsen som ble benyttet gav ikke saklig grunn til å avlyse. Det er først etterfølgende avlysningsbegrunnelse som viser at det forelå en plikt til å avlyse.

Høyesterett har i Perpetuum-saken uttalt at dette i realiteten ikke er et spørsmål om kravet til årsakssammenheng er oppfylt, men om et slikt krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse i et slikt tilfelle bør nyte erstatningsrettslig vern;

«Utgangspunktet er at det er den berettigede forventning som fortjener vern. Noen slik forventning foreligger etter min mening ikke når konkurransen – som her forutsatt – etter regelverket skulle avlyses som ulovlig. At det var en feil ved den opprinnelige begrunnelsen for avlysningen, rokker ikke ved dette.»

Dette innebærer at selv om det på avlysningstidspunktet ble benyttet en annen begrunnelse, vil det ikke foreligge noe erstatningsrettslig vern dersom det i ettertid viser seg at det forelå avlysningsplikt på annet grunnlag. I et slikt tilfelle vil det derfor ikke foreligge et berettiget krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Spørsmålet er om avgjørelsen også kan trekkes lenger enn til bare å gjelde tilfeller hvor kontrakten faktisk ble avlyst, dvs. til også å gjelde tilfeller hvor det forelå en plikt til å avlyse, men kontrakt likevel ble signert.

Vil det etter Perpetuum-dommen aldri foreligge erstatningsrettslig vern dersom det forelå en plikt til å avlyse konkurransen?

Det kan for eksempel tenkes at oppdragsgiver har inngått kontrakt med valgte leverandør. I ettertid viser det seg at valgte leverandør skulle vært avvist eller at evalueringen var i strid med regelverket. Den forbigåtte tilbydere fremmer krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse. Oppdragsgiver oppdager deretter at det forelå en vesentlig feil ved konkurransen som innebar at det hadde vært en avlysningsplikt.  Vil det være grunnlag for å kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse i et slikt tilfelle – altså der oppdragsgiver ikke har avlyst konkurransen?

Dette vil i så tilfelle kanskje måtte innebære en endring opp mot tidligere praksis. Spørsmålet kom ikke helt på spissen i sak LH-2010-116189, men Hålogaland lagmannsrett kom allikevel med følgende uttalelse:

«Det neste spørsmålet blir om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Boligprosjekt ville fått oppdraget dersom feilene ikke var begått.

Den ankende part har anført at dersom det foreligger vesentlige feil medfører det en plikt til å avlyse konkurransen, jf. KOFAs avgjørelse av 28. juni 2010 i sak 2010/31 ]. Tanken er at utgangspunktet for årsaksvurderingen da er en ny anbudsutlysning. Lagmannsretten er ikke enig i dette. For det første ble anbudskonkurransen aldri avlyst. For det andre vil vesentlige feil, slik den påberopte KOFA-avgjørelsen avsnitt 19 viser, alltid medføre en plikt til å avlyse. Ved en ny utlysning, hvor også nye aktører kan inngi tilbud, er det nesten umulig å bevise klar sannsynlighetsovervekt for at tidligere anbydere ville fått oppdraget. Dersom det alltid skal tas utgangspunkt i ny anbudsutlysning, vil det innebære et strengere årsakskrav enn det som ble forutsatt i Nucleus-dommen. I de tilfeller det ikke har skjedd en faktisk avlysning, slik som her, må det riktige utgangspunktet være at man tenker borte de feil som ble begått ved den opprinnelige tildelingsvurderingen, jf. den alminnelige betingelseslæren. Se f.eks. Rt-1992-64 (P-Pilledom II). Det bemerkes imidlertid at lagmannsrettens kompetanse er begrenset slik at det ikke skal foretas noe nytt innkjøpsfaglig skjønn.»

Uttalelsen synes å bygge på en tanke om at det vil foreligge årsakssammenheng, ettersom det er klar sannsynlighetsovervekt for at oppdragsgiver ville ha inngått kontrakt med nr. 2 dersom feilen (manglende avvisning, ulovlig evaluering osv.) tenkes bort.

I realiteten synes man, etter tidligere praksis, å tenke bort den ene feilen (typisk manglende avvisning, ulovlig evaluering mv.), men man tenker ikke bort den andre feilen (manglende avlysning av en konkurranse i et tilfelle der det forelå avlysningsplikt). Enkelte har kanskje stilt spørsmål ved om en slik tankegang bør være riktig?

Dersom Høyesteretts avgjørelse skal tas på ordet, vil man nå uansett gå bort fra en slik tankegang.  Det vil ikke lenger være et spørsmål om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at tilbyder hadde vunnet konkurransen dersom bruddet/feilen tenkes bort. For det tilfellet konkurransen skulle ha blitt avlyst som ulovlig, har ikke tilbyder nr. 2 en berettiget forventning om kontrakt som fortjener erstatningsmessig vern.