Direktekjøpsvennlig og uheldig rettsutvikling for løpende tjenestekjøp – lovgiver bør rydde opp

Av Terje Stepaschko, avdelingsdirektør innkjøp/juridisk i Undervisningsbygg i Oslo kommune

Løpende eller regelmessige anskaffelser gjennomføres vanligvis i etablerte rammeavtaler, mens mer begrensede behov kan dekkes gjennom direkte anskaffelser. Avdelingsdirektør innkjøp/juridisk i Undervisningsbygg i Oslo kommune, Terje Stepaschko, spør hvordan man skal beregne verdien av slike anskaffelser og viser at regelverket beveger seg i mer direktekjøpsvennlig retning. Han hevder at denne utvikling er på kollisjonskurs med anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper og at lovgiver derfor bør rydde opp. 

Verdien av et offentlig innkjøp er viktig fordi antatt kostnad bestemmer hvilken del av anskaffelsesregelverket som kommer til anvendelse. Prosedyrer skilles fra hverandre med såkalte terskelverdier og anskaffelser over en viss verdi må kunngjøres i hele Europa. Anskaffelser under 1,1 millioner kroner kan kjøpes med direkte henvendelser til leverandører uten kunngjøring. For å gjøre det mulig å foreta riktige forhåndsberegninger har lovgiver gitt oss en bruksanvisning i anskaffelsesforskriftens § 5-4, men prinsippene for beregning av regelmessige/løpende tjenestekjøp er uklare. Hverken lovgiver, KOFA eller juridiske teoretikere har klart å skille alternativene klart fra hverandre. Jeg vil i det følgende vise hvordan denne uklarheten driver rettstilstanden i mer direktekjøpsvennlig retning og at den utviklingen ikke er heldig.

Anskaffelsesregelverkets § 5-4

Anskaffelsesforskriftens § 5-4 er nummerert i 13 ledd, det er anskaffelsesregelverkets lengste bestemmelse og den regulerer en rekke forhold rundt verdiberegning av anskaffelser. Bestemmelsen er en videreføring fra de tidligere anskaffelsesforskrifter og det foreligger flere KOFA-avgjørelser der situasjoner er avklart i et rettskildebilde bestående av EU-direktiver, EU-avgjørelser og europeisk juridisk litteratur. Verdiberegning av løpende/regelmessige tjenesteanskaffelser har imidlertid klart å slynge seg gjennom dette rettskildelandskapet uten avklaring.

Paragrafens innledende bestemmelser er av prinsipiell art og det står blant annet at all antatt betaling skal med når verdien av en anskaffelse beregnes. Det er ikke lov å dele opp en kontrakt for å komme under forskriftens terskelverdier og hele verdien skal medtas ved etablering av rammeavtaler.

For løpende/regelmessige tjenestekontrakter er det også andre føringer. I § 5-4 nr. 9 står det at vare- og tjenestekontrakter som oppdragsgiveren «inngår regelmessig eller som skal fornyes innen et bestemt tidsrom» skal beregnes etter et tenkt tidsforløp på 12 måneder. I § 5-4 nr. 12 står det at tjenestekontrakter «uten en fastsatt samlet pris» skal beregnes etter et tenkt tidsforløp på 48 måneder.

Det kan da fastslås at en løpende/regelmessig tjenesteanskaffelse enten skal beregnes ut fra verdien av hele anskaffelsen begrenset oppad til 48 måneder, eller ut fra verdien beregnet i 12 måneder. Spørsmålet er da om f.eks. rådgivningstjenester, grafiske tjenester, vaktmestertjenester eller andre løpende/regelmessige tjenester skal verdiberegnes ut fra et stipulert behov i 1 år eller ut fra et stipulert behov i 4 år.

En uklar særregel

Med et grunnleggende prinsipp om at hele verdien skal medtas, vil det være grunn til å tro at det ikke er mulig å kjøpe f.eks. grafiske tjenester for 1 million i 2018 og grafiske tjenester for 1 million i 2019, uten å bryte direktekjøpsgrensen på 1,1 millioner kroner.

I Dragsten/Lindalens kommentarutgaven til offentlige anskaffelser av 2005 er det heller ikke mye som tyder på at det vil være mulig å separere en slik anskaffelse i lovlige intervaller på 12 måneder uten kunngjøring. Det står at 12-måneders regelen kan anvendes på:

«tidsbegrensede rammekontrakter med under ett års varighet og som inngås regelmessig».

Departementets veileder til anskaffelsesforskriften av 2006 har heller ingen stor åpning for bruk av 12-måneders regelen. Det står:

«Ved kjøp av varer og tjenester som oppdragsgiver gjør regelmessig, stiller forskriften krav om at man tar hensyn til andre lignende regelmessige anskaffelser når terskelverdi­ene beregnes. I motsatt tilfelle ville oppdragsgiver kunne omgå regelverkets krav til kon­kurranse ved stadig å peke på at anskaffelsene er for små i forhold til terskelverdiene. Typiske kontrakter som inngås regelmessig vil være driftsrelaterte anskaffelser, for eksempel av rekvisita.»

Læreboken forsøker altså å forklare 12-måneders regelen som et minimumsperspektiv for veldig korte rammeavtaler og departementet ønsker å isolere verdiberegningsalternativet til visse kategorier av småinnkjøp. Det er ikke mulig å trekke mer presise konklusjoner ut av disse tekstene enn at dette er særdeles uklart.

Det burde uansett kunne antas at en beregning av anskaffelsens verdi ut fra en kostnad i 12 måneder er ment for særtilfeller for å hindre omgåelser av regelverket. Regelmessige/løpende kjøp av f.eks. grafiske tjenester vil da være underlagt kunngjøringsplikt dersom verdien av en slik anskaffelse estimeres til 1 million kroner i 2018 og 1 million kroner i 2019; da dette samlet sett er over 1,1 millioner kroner. En slik forståelse vil også harmonere med de innledende prinsipper i forskriftens § 5-4 og anskaffelsesregelverkets overordnede prinsipper om konkurranse og åpenhet. Rettsområdet har imidlertid utviklet seg i en annen retning.

KOFA-sak 2017/3 og en ny rettslig forståelse

Det kan være vanskelig å få tak på hvorfor og på hvilken måte denne rettslige bevegelse er forankret, men det ser nå ut til å være akseptert at f.eks. grafiske tjenester kan kjøpes inn som en direkte anskaffelse uten kunngjøring dersom verdien er under 1,1 millioner kroner for hvert år det er behov for denne tjenesten. Eksemplet er valgt fordi beregning i 12 måneder for grafiske tjenester er fremhevet som korrekt i en dansk bransjeveileder om «Tærskelværdier og kontraktssum».

KOFA-sak 2017/3 av 28.06.17 er et illustrerende eksempel fra vårt land. Saken omhandler kjøp av samme type rådgivingstjeneste over flere år. KOFA slår fast at kjøpet kan deles opp i bolker på ett år og at det ikke har betydning om anskaffelsen samlet overstiger direktekjøpsgrensen. Løpende/regelmessige tjenestekjøp kan altså beregnes med et anslag over hvor stor verdien antas å være i 12 måneder selv om anskaffelsen faktisk har en horisont ut over ett år. Denne rettslige forståelse harmonerer også med Nærings- og fiskeridepartementets nye anskaffelsesveileder. Her er den tidligere marginaliserte 12-måneders regelen trukket frem som den praktisk anvendbare hovedregel. 48-måneders regelen blir ikke forklart i det hele tatt. Det bør vel da kunne fastslås at det er lov å gjennomføre en direkte anskaffelse uten kunngjøring der den samlede anslåtte verdien for løpende/regelmessige tjenestekjøp er under 1,1 millioner kroner i løpet av 12 måneder.

Overlappende og uklare bruksområder

Problemet med bestemmelsene er at verdiberegningsalternativene på 12 og 48 måneder har overlappende bruksområder. Dette har beveget rettstilstanden fra en prinsippforankret helhetlig verditankegang (48 måneder) til en mer prinsippløs verdiberegning (12 måneder). Det er neppe noen annen grunn til denne rettslige glidning enn at grensemarkørene ikke er tydelige for noen og at det derfor blir vanskelig å påstå at en offentlig oppdragsgiver tar feil i tilfeller der verdiberegningen er begrenset til 12 måneder; rettigheten faller jo innenfor denne bestemmelsens ordlyd. Når en slik bestemmelse ikke tydeliggjøres, blir den valgfri og de juridiske mekanismer vil på sikt gjøre den om til en hovedregel. Dette selv i et tilfelle der det er vanskelig å se når det eventuelt skal være så forretningsmessig viktig å dele opp løpende/regelmessige anskaffelser i bolker på 12 måneder at det kan overstyre hensynet til konkurranse og åpenhet via kunngjøring. Det er med andre ord igangsatt en rettslig bevegelse som kolliderer med anskaffelsesregelverkets aller mest grunnleggende prinsipper.

Utilsiktet lekkasje i regelverket

Det kan fastslås at regelverket har innebygde motsetninger og at det pr. tidspunkt foregår en bevegelse mot 12-måneders regelen fordi ingen har satt opp juridiske sperrer som forhindrer en total omfavnelse av denne rettigheten. Da en slik utvikling er i disharmoni med så mange ulike prinsipper i anskaffelsesregelverket, er det ingen grunn til tro at denne lekkasjen er tilsiktet. Lekkasjen begrenses imidlertid fordi offentlige oppdragsgivere ofte velger å etablere rammeavtaler, og der må hele verdien medtas. Et annet tiltak som stanser lekkasjen er å ha direktekjøpsgrensen som øvre tak når en løpende tjenesteanskaffelse blir gjennomført uten kunngjøring – se her også artikkelen https://www.anbud365.no/frykten-direktekjopsgrensen-kofa-sak-2017-44/.

Det er ikke ulovlig å ha feilaktige verdianslag før en direkte anskaffelse gjennomføres, og det må også gjelde for løpende/regelmessige tjenestekjøp uten kunngjøring. Det vil da ikke være avgjørende om kostnaden innen 48 måneder viser seg å overstige 1,1 millioner kroner hvis det oppstår nye behov det ikke var rimelig å ta høyde for i utgangspunktet. Det bør også være tillatt å bruke tid på å justere seg vekk fra beløpsmessige overskridelser fordi det kan være tidkrevende å endre en etablert regelmessig tjeneste med f.eks. en annen organisering, ansettelse eller en kunngjort rammeavtale. Her er der mulig å tenke seg flere tilnærminger til et fleksibelt, praktisk anvendbart og prinsippstyrt regelverk. I en slik vurdering vil det være sentralt med forsvarlige verdiberegninger og manglende dokumentasjon av verdiberegningene kan eventuelt tydeliggjøres som et selvstendig brudd på anskaffelsesregelverket.

Det er nødvendig å tenke alternativer fordi en periodisk verdiberegning på 12 måneder åpner for en lovlig og vedvarende sirkulasjon av store verdier på utsiden av kunngjøringsplikten. Den danske bransjeveileder for grafiske tjenester fremstår nærmest som en advarsel om hva som kan komme. (Og da er det ikke problematisert at den nye direktekjøpsgrensen på 1,1 millioner kroner også åpner for regelmessige direkte kjøp av helt andre kategorier varer enn post-it lapper, blyanter og annen rekvisita.)

Lovgiver bør rydde opp

Spørsmålet fremover vil være om offentlige oppdragsgivere vil dreie mot direktekjøpsvarianten i anskaffelsesforskriftens § 5-4 nr. 9 og på hvilket tidspunkt denne rettsutviklingen vil møte anskaffelsesprinsippenes smertepunkt. Da KOFA og juridiske teoretikere ikke klarer å skille alternativene fra hverandre og det foreligger flere indikasjoner på at det ikke er mulig å forstå de aktuelle regler, er det liten grunn til å skylde på offentlige oppdragsgivere om dette flyter helt ut. Erfaringsmessig er det likevel de offentlige oppdragsgivere som må forsvare uheldige effekter av anskaffelsesregelverkets saksbehandlingsregler og en utilsiktet utvidelse av direktekjøpsmuligheten er en «gave» ingen egentlig kan ønske seg på det nåværende tidspunkt. Det vil derfor være bra for alle om lovgiver rydder opp.