Av advokat Peter Aadland, CMS Kluge Advokatfirma
I Kofa-sak 2023/852 tar klagenemnda avstand fra avgjørelsen i sak 2023/313, og etablerer en presumsjon for at kravspesifikasjoner skal oppfylles ved gjennomføring av kontrakten – ikke på tilbudstidspunktet. Hvis oppdragsgiver ønsker at kravspesifikasjonene skal oppfylles på tilbudstidspunktet, må dette presiseres i anskaffelsesdokumentene. Diskusjonen er neppe helt over. Et så viktig spørsmål fortjener kanskje en omtale i forarbeidene til den nye anskaffelsesloven?
I sak 2023/313 behandlet Kofa en sak om leie og vask av tøy. Anskaffelsen inneholdt et absolutt krav om oppfyllelse av krav i bransjestandarden til Norske vaskeriers kvalitetstilsyn (NVK).
Klagenemnda kom til at kravet måtte være oppfylt på tilbudstidspunktet. Denne løsningen, uttalte nemnda, synes å være mest i tråd med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, og da særlig hensynet til likebehandling. Den valgte leverandørens tilbud oppfylte ikke kravet på tilbudstidspunktet, og skulle derfor ha vært avvist.
Avgjørelsen utløste en debatt på anbud365 om tidspunktet for oppfyllelse av kravspesifikasjoner.[1]
I etterkant av avgjørelsen ble den valgte leverandørens tilbud avvist, slik Kofa uttalte at innklagede hadde plikt til å gjøre. Konkurransen ble deretter avlyst som følge av det da bare gjensto ett tilbud, som var det dårligste i konkurransen.
I sak 2023/852, som ble avsagt i stornemnd, snur Kofa 180 grader. Saken gjaldt den samme anskaffelsen og det samme kravet om oppfyllelse av bransjestandard som var gjenstand for nemndas behandling i sak 2023/313. I motsetning til nemnda i sak 2023/313, kommer 2023/852-nemnda til at bransjestandard-kravet, og kravspesifikasjoner mer generelt, i utgangspunktet må oppfylles ved gjennomføring av kontrakten, ikke på tilbudstidspunktet, jf. særlig avsnitt 28:
«Etter forskriften § 15-1 er kravspesifikasjoner krav som knytter seg til egenskaper ved varene, tjenestene eller arbeidene som skal anskaffes. Kravene utgjør dermed en del av kontraktsforpliktelsene. Utgangspunktet er at kravene må oppfylles ved gjennomføring av kontrakten, med mindre noe annet følger av konkurransegrunnlaget. Dette i motsetning til kvalifikasjonskrav, der utgangspunktet er at slike krav som knytter seg til tilbyderens gjennomføringsevne, må være oppfylt på tilbudstidspunktet».
Det er etter mitt syn litt tidlig å legge hele diskusjonen død, slik advokatene Mari Rund Kværnhaug og Silje Grimseth Ullebust spør i sin artikkel.
Verken direktivet, forskriften eller andre rettskilder regulerer uttrykkelig når kravene i kravspesifikasjonen i utgangspunktet må være oppfylt. Et så viktig spørsmål fortjener etter mitt syn avklaring i autoritative rettskilder.
Kofas standpunkt i 2023/852, om at kravene i utgangspunktet ikke skal være oppfylt før på kontraktsgjennomføringstidspunktet, er et annet enn det klagenemnda tilsynelatende har lagt til grunn i andre saker, jf. eksempelvis sak 2020/66 avsnitt 44.[2]
Presumsjonen om oppfyllelse på kontraktstidspunktet står også muligens i et visst motsetningsforhold til EU-domstolens avgjørelser i C-14/17 VAR (avsnitt 27) og de forente sakene C‑68/21 og C-84/21 Iveco (avsnitt 96). Rekkevidden av EU-domstolens uttalelser i disse sakene, er imidlertid uklar.
Temaet er ikke direkte berørt i NOU 2023:26 Ny lov om offentlige anskaffelser (delutredning 1), men på side 414 forutsetter Anskaffelsesutvalget tilsynelatende at det går et skille mellom kravspesifikasjoner og kontraktsvilkår, hvorav sistnevnte «ikke [trenger å] være oppfylt på tidspunkt for innlevering av tilbud, men først ved oppstart av kontraktsarbeidene».[3]
Det er kanskje lov å håpe at Anskaffelsesutvalget, i den andre delutredningen, kommer med noen klargjørende og retningsgivende uttalelser? Inntil videre er det tryggeste for oppdragsgiverne antakeligvis å presisere uttrykkelig i anskaffelsesdokumentene når de aktuelle kravene må være oppfylt.
[1] Se https://www.anbud365.no/regelverk/kludder-fra-kofa-om-tidspunkt-for-oppfyllelse-av-kravspesifikasjon/, https://www.anbud365.no/regelverk/kvalifikasjonskrav-minstekrav-og-kontraktgjennomforingskrav/, https://www.anbud365.no/regelverk/gulsvik-kludrer-mest/, https://www.anbud365.no/regelverk/glipptak-fra-gulsvik-i-sporsmalet-om-nar-minstekrav-i-konkurransegrunnlaget-ma-vaere-oppfylt/, https://www.anbud365.no/regelverk/om-minstekrav-og-kontraktgjennomforingskrav/ og https://www.anbud365.no/regelverk/mer-om-minstekrav-og-kontraktgjennomforingskrav/.
[2] «På tilbudstidspunktet inneholdt valgte leverandørs fartøy dermed et avvik fra kravet om maksimal dypgang».
[3] Uttalelsen gjelder krav om bruk av lærlinger.
Bli den første til å kommentere på "Kursendring fra Kofa om tidspunkt for oppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen"