• Leverandører
  •  

Anbud365: Nytt og nyttig fra anskaffelsesretten - august 2020

Skriv ut artikkelen

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av ny praksis siden sist.

I dag: Advokat Olav Endresen Haukeli

I august har KOFA avsagt ni avgjørelser, og det er ikke publisert noen anskaffelsesrettslige avgjørelser fra norske domstoler eller EU-domstolen. Av særlig interesse for mange kan KOFA-2019-585 være. En tilbyder ble her avvist for å ha priset enkelte poster til 1 kr uten at det fremgikk direkte av konkurransegrunnlaget at dette ikke var tillatt. Ellers kan det nevnes at flere av avgjørelsene gjelder uklart konkurransegrunnlag med stor betydning for konkurransen.

KOFA-avgjørelser

Saken gjaldt Hamar kommunes anskaffelse om levering og montering av kinostoler og amfi. Spørsmålet i saken var om anskaffelsen gjaldt en varekontrakt fremfor en bygge- og anleggskontrakt. I så fall skulle den vært kunngjort i TED og gjennomført etter anskaffelsesforskriften del III og ikke del II.

KOFA slo fast at det var snakk om en blandet kontrakt siden det både var levering samt montering av kinostoler og bygging av amfiet. Spørsmålet ble da om det var vareelementet eller byggeelementet som var kontraktens hovedelement. KOFA var enig med innklagede i at byggingen av amfiet fremstod som kontraktens hovedytelse som følge av hvor omfattende dette fremstod i forhold til leveringen av kinostolene. Prisene for de forskjellige elementene varierte mellom tilbudene, men KOFA understreket at det var vurderingene forut for kunngjøringen som i utgangspunktet var avgjørende. Det var heller ikke holdepunkter for at ytelsene kunne skilles fra hverandre, og klagen førte derfor ikke frem.

Vestland fylkeskommune hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften del IV. Arsana AS klaget over at fylkeskommunen hadde brutt evalueringen av tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse», men dette førte etter en konkret vurdering ikke frem. Det samme gjaldt tildelingskriteriet «Kompetanse», hvor det ikke var grunnlag for å konstatere brudd ved de innkjøpsfaglige vurderingene.

Arsana klaget også over at fylkeskommunen ikke hadde gjort avklaringer ettersom differansen i den endelige poengsummen var liten. Til dette var det tilstrekkelig for KOFA å konstatere at det ikke foreligger noen plikt til å avklare om tilbyderne vil endre tilbudene bare fordi differansen mellom poengsummene er liten.

Saken gjaldt en del III-anskaffelse gjennomført av Hallingdal Renovasjon IKS. Spørsmålet var om konkurransegrunnlaget var uklart som følge av at det ikke fremgikk klart om tildelingen ville skje på bakgrunn av flere kriterier enn pris. Kunngjøringen anga at det skulle være flere tildelingskriterier enn pris, men slike kriterier fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget.

KOFA uttalte at konkurransegrunnlaget med fordel kunne vært tydeligere, men at det likevel fremgikk tilstrekkelig klart at pris var det eneste tildelingskriteriet. Den feilaktige angivelsen i kunngjøringen endret ikke dette, og klagen førte derfor ikke frem.

Verran kommune, nå Steinkjer kommune, gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse etter del II for å rehabilitere og utvide et VVA-anlegg. Brødrene Brøndbo AS klaget over at et tildelingskriterium om erfaring var ulovlig fordi det manglet tilknytning til leveransen.

KOFA understreket innledningsvis at den omfattende praksisen etter del III ikke uten videre er relevant etter del II når det gjelder adgangen til å vektlegge leverandørens egenskaper ved tildelingsevalueringen. Videre ble det vist til at det er tilsiktet at det skal være større fleksibilitet ved gjennomføringen av del II-anskaffelser. Likevel gjelder det også her et krav om at tildelingskriteriene er egnet til å identifisere det beste tilbudet, og dermed at de dermed må legge opp til en vurdering av sterke og svake sider ved tilbudene. Fordi tildelingskriteriet om erfaring, tolket i lys av dokumentasjonskravet, ikke la opp til en nærmere vurdering av hvilken relevant erfaring som var tilegnet, kompleksiteten på prosjektene eller kvaliteten på det utførte arbeidet, oppfylte ikke tildelingskriteriet dette kravet. Det ble derfor kjent ulovlig.

Spørsmålet var i denne saken om Fauske kommune ulovlig hadde avlyst en del III-konkurranse for rammeavtale om slamtømmingstjenester. Klager, Perpetuum Miljø AS, mente at det ikke forelå saklig grunn, mens kommunen viste til at det var gitt motstridende opplysninger om konkurranseform og om det skulle avholdes forhandlinger. KOFA viste til at spørsmålet beror på en helhetsvurdering hvor det tas hensyn til omstendighetene som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiver ønsket å oppnå med den, slik situasjonen fremstod på avlysningstidspunktet. Terskelen er i utgangspunktet lav, men høyere dersom avlysning skjer etter tildeling. KOFA påpekte også under henvisning til Høyesteretts dom i Fosen-linjen at det foreligger avlysningsrett dersom det foreligger en reell rettslig usikkerhet rundt spørsmålet om det foreligger avlysningsplikt, med mindre det gjelder et punkt av bagatellmessig art.

I utgangspunktet, mente KOFA, ville motstridende opplysninger i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget være i strid med anskaffelsesloven § 4. For at avlysningen skal være saklig, gjelder det imidlertid også et krav om at feilen rent faktisk kan ha virket inn på konkurransen. Etter sin art er motstridende opplysninger om konkurranseform noe som kan ha virket inn. Men etter en konkret vurdering fant KOFA at det ikke var tilfellet her ettersom det faktisk ble gjennomført forhandlinger. Feilen i konkurransegrunnlaget gjorde ikke at det ikke var mulig for en rimelig opplyst og normalt aktsom leverandør å forstå at konkurranseformen var konkurranse med forhandling. Det var ikke enkelt å se hvorfor en leverandør skulle avstått fra å delta dersom vedkommende hadde basert seg på at det var en anbudskonkurranse.

Kravet om saklig grunn var derfor ikke oppfylt, og avlysningen ble på dette grunnlaget kjent ulovlig.

Eigersund kommune gjennomførte en del III-konkurranse om parallell rammeavtale for arkitekttjenester. Klager, Egerconsult AS, mente at flere av konkurrentene skulle vært avvist på grunn av vesentlig avvik, men KOFA mente anførslene ikke kunne føre frem. I det første tilfellet fordi det ikke forelå et vesentlig avvik, og i det andre tilfellet fordi det ikke var tale om et avvik i det hele tatt.

Klager anførte også at tildelingskriteriet om erfaring og kompetanse var ulovlig, men KOFA fant etter en konkret tolkning at det ikke var for skjønnspreget. KOFA mente også at en etterfølgende vekting av underkriterier var i tråd med vilkårene i EU-domstolens avgjørelse i ATI.

Blant de siste anførslene til klager var at det ikke ble gitt tilstrekkelig uttelling for utdanning ved tildelingsevalueringen. KOFA viste imidlertid til at leverandøren selv har risikoen for uklarheter i tilbudet, og hadde ikke rettslige innvendinger til kommunens evaluering av kriteriet.

Saken gjaldt lovligheten av en avvisningsbeslutning i en konkurranse etter anskaffelsesforskriften del II. Hareid kommune avviste Tussa Installasjon AS fordi de hadde satt to av timeprisene til 1 krone. Spørsmålet var om prisingen utgjorde «uklarheter» som ikke var «ubetydelige«.

Under henvisning til tidligere praksis, herunder fra Høyesterett, påpekte KOFA først at det ikke uten videre utgjør avvik å prise enkelte poster til 0 kr. Det var imidlertid uansett ikke gjort her, og klager hadde ved å prise til 1 kr også oppfylt kravet i konkurransegrunnlaget om å fylle ut alle hvite felter i prisskjemaet.

Innklagedes anførsel var at prisingen likevel brøt med «intensjonen i konkurransegrunnlaget«, fordi den «dannet et åpenbart misforhold mellom enhetsprisene og det enhetsprisene skulle dekke«. Dette medførte også relativ bedømmelsestvil. Tussa Installasjon hadde forklart at prispostene som var satt til 1 kr, skulle anses inkludert i øvrige prisposter. Innklagede mente, til støtte fra KOFA, at dette undergravde oppdragsgivers vurdering av egne behov ved kontraktgjennomføringen. Prisingen ga insentiv til å benytte fagarbeidere i større grad enn nødvendig, noe som ville øke kostnadene unødvendig.

KOFA mente det kunne utledes av konkurransegrunnlagets utforming at oppdragsgiver hadde en intensjon om at ufaglærte skulle benyttes hvor det var mulig, for å redusere kostnader. Ettersom klager hadde priset sitt tilbud i strid med denne intensjonen, utgjorde det en uklarhet ved om klager ville benytte ufaglærte i tråd med det som var ønskelig. Avvisningsbeslutningen var derfor lovlig.

Saken gjaldt Politiets fellestjenesters anskaffelse av en rammeavtale for levering av mat og drikke. Servicegrossistene AS klaget til KOFA som følge av at konkurransegrunnlaget inneholdt merkevarehenvisninger.

KOFA viste til at merkevarehenvisninger i utgangspunktet er ulovlig dersom det fører til favorisering eller utelukkelse av leverandører eller produkter. Terskelen er lav, særlig ved detaljerte og omfattende henvisninger, og terskelen var overskredet her fordi de medførte avvik dersom man tilbød alternative varer.

Ved vurderingen av om merkehenvisningene var omfattet av unntakene, påpekte KOFA at det skulle «en del til» for at disse kunne påberopes. KOFA kunne ikke se at det her var «nødvendig ut fra anskaffelsens formål«, fordi det fremstod som alminnelige varer, og kvalitative forskjeller heller kunne vært evaluert under tildelingskriteriene. Unntaket for tilfeller hvor det ikke var mulig å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist eller forståelig, kom heller til anvendelse fordi tillegget «eller tilsvarende» ikke var tatt inn i konkurransegrunnlaget.

KOFA konkluderte derfor med at konkurransen for den aktuelle delkontrakten skulle vært avlyst fordi den kunne ha virket inn på deltakelsen.

Spørsmålet var her om Harstad kommune skulle ha avvist valgte leverandør som følge av vesentlig avvik i en anskaffelse av arbeider for fornying av vann- og avløpsledninger og kummer. Anskaffelsen fulgte anskaffelsesforskriften del II. Nydals Maskinstasjon AS klaget til KOFA og viste til at valgte leverandør hadde oppgitt kubikkmeterpris fremfor meterpris.

KOFA uttalte at det ved vurderingen av om det foreligger vesentlig avvik, er av betydning om avviket kan prissettes på en saklig og forsvarlig måte. Det mente både oppdragsgiver og KOFA at man her kunne. Oppdragsgiver hadde regnet ut hvor mye kubikkmeter den aktuelle strekningen med veitrasé utgjorde, og derved prissatt avviket. Valgte leverandør var fortsatt betydelig billigere enn valgte leverandør, og var dessuten også billigere dersom man prissatte i henhold til klagers egen beregningsmetode.

KOFA ga derfor ikke medhold i klagen.

Be the first to comment

on ""

Leave a comment

Your email address will not be published.


*